法律风险理论与法学、风险学范式及其实证研究

本书的目标在于研究风险学未来的主观建构和客观实在统一论范式形成的可能性，并通过对风险学研究的现状、文献梳理及对风险学共同体成员大样本调研资料进行分析。适合作为研究法律风险理论与法学、风险学范式的著作，也适用于对相关领域进行研究的读者。 

长期以来，风险理论存在主观建构说和客观实在说的分野，并未影响风险理论研究范式的形成，风险理论无论是在问题或内容的选择、问题假设的建立，还是在研究方法的运用和学科理论的形成等方面均已成体系。风险包括三个要素：发生的概率、有害结果和现实状态，因此，风险具有不确定性、损失性和客观性等本质特征。法律风险同样具有这些风险特征，因此，法律风险不失为风险的一种。但是法律风险的建构性、可预见性、可控性、规范性、可量化性、主体的反社会性等特征使法律风险有别于其他风险。法律风险的风险属性可从法律缺失和法律漏洞、法官自由裁量权、共同危险行为、特殊侵权行为以及机动车交通事故所致法律关系主体价值损失的不确定性、价值性、客观性等实证分析中得到证实。而法律风险的法律属性可分别从法律与主体行为对法律风险的建构作用如利用网络散布虚假信息的责任风险、法律风险预警机制、法律风险管理与法律行为的合法性水平等实证分析中得到印证。
基于法律风险的风险属性和法律属性，法律风险理论带来了法学和风险学学科相关内容的创新，从而可能导致法学和风险学研究范式的进步，然而这种范式进步与法律风险理论研究的不可兼容性使法律风险理论的法学研究范式或风险学研究范式难以形成，独立的法律风险学研究范式是法律风险理论研究发展的方向。法律风险学研究范式形成的可能性可从当前对法律风险研究的现状分析、文献综述研究及对法律风险研究共同体成员的调查资料分析中析出。
法学从原始社会的习惯和习惯法开始，经历了从报应主义范式到规范主义范式的流变。规范主义范式固有的内在矛盾使其自始分裂为法条主义和实用主义长达十多个世纪之久，此间，意志与理性悖论、立法与司法二分导致法律价值取向混乱，使法学范式长期处于危机和反常状态之中。19世纪，功利主义者开始倡导法条主义和实用主义折中化，继而出现的法条主义和实用主义的交融并未能有效消除规范主义范式的反常和危机。20世纪后，分配正义论开始突破意志与理性悖论、立法与司法二分，为法学范式开辟第三条道路——分配主义范式奠定了理论基础，以追求分配正义为宗旨的法学共同体初步形成。而法律风险理论的诞生标志着风险及其损失将与资源、利益一样成为分配正义不可或缺的客体，补正了分配正义论的体系缺陷，使分配主义的解难题能力远超规范主义，法学的主要问题得到解决。按照库恩的范式评判标准，分配主义将成为法学范式革命的成果，法学范式将实现由规范主义向分配主义的转换。关于法学未来的分配主义范式形成的可能性，作者通过对法学研究的现状、文献梳理及对法学共同体成员大样本调研资料进行分析。
社会科学对风险研究的涉入，使风险研究学科共同体发生分裂，风险研究范式出现危机，由一元的技术风险分析范式向多元化发展，风险理论也分裂成主观建构论和客观实在论两大阵容。法律风险具有风险的价值性和不确定性特征，当属风险范畴，因而，风险研究各学科共同体必须将法律风险纳入其研究领域。法律风险是建构的，但跨越了主观与客观的对立，使风险研究各学科共同体又必须模糊主观建构和客观实在的边界以适应法律风险研究。于是，跨越了主观与客观的风险研究范式革命不可避免，终，统一的社会化风险学研究范式形成。关于风险学未来的主观建构和客观实在统一论范式形成的可能性，作者通过对风险学研究的现状、文献梳理及对风险学共同体成员大样本调研资料进行分析。

蒋云贵,男，湖南湘阴人，博士。现为长沙大学政法系副教授，湖南弘一律师事务所执业律师（兼职）、长沙市商务局中小商贸流通企业管理咨询专家，湖南省工商联法律顾问（首批）。近年来共出版专著1部，教材3部，在EI、CSSCI、CSCD、中文核心等刊物发表学术论文三十多篇，主持并完成省部级科研项目5项（其中重点项目3项）。现主持湖南省哲学社会科学基金项目1项。

上篇法律风险理论及其范式构建

章风险理论及其研究范式

节风险的定义

第二节风险的性质

第三节风险的分类

第四节风险的理论派系

第五节风险的研究范式

第二章法律风险的风险立论

节法律风险的价值性或损失性

第二节法律风险的不确定性

第三节法律风险的客观性

第四节法律风险与法律责任

第三章法律风险个性：风险理论研究范式的困境

节法律风险的建构性

第二节法律风险的可预见性与可控性

第三节法律风险的规范性

第四节法律风险的可量化性

第五节法律风险主体的反社会性

第六节法律风险的分类

第七节法律风险与风险研究范式的不可兼容性

第四章法律风险理论：范式创新？

节法律风险理论与法学

第二节法律风险理论与风险学

第三节法律风险研究可能的范式选择

第四节法律风险研究未来的应有范式

第五章法律风险的风险属性实证分析

节法律缺失与法律冲突所致法律风险

第二节法官自由裁量权所致法律风险

——何小强诉华中科大案

第三节共同危险行为所致法律风险

第四节特殊侵权行为所致法律风险

第五节机动车交通事故法律风险

第六章法律风险的法律属性实证分析

节法律风险建构性实证分析

——网络散布虚假信息法律责任

第二节法律风险可预见性实证分析

——食品企业法律风险预警机制构建

第三节法律风险可控性实证分析

——法律风险管理与食品安全关联效应

第四节法律风险的可量化性实证分析

——工商资本投资农产品风险评级模型

第五节法律风险规范性实证分析

——恋爱与非法同居关系

第六节法律风险主体的反社会性实证分析

——工商资本下乡的违约风险

第七章法律风险研究范式实证分析

节法律风险研究的历史与现状

第二节法律风险研究现状的统计分析

第三节法律风险研究的调查资料分析

中篇法律风险理论与法学范式进步

第八章报应主义：法学范式的萌芽

节古宗教教义和制定法中的报应主义

第二节古学理中的报应主义

第三节报应主义“范式”及其演进

第九章规范主义范式的反常与危机

节规范主义范式的裂变

第二节实用主义与法条主义的论争

第三节规范主义范式裂分的危机

第十章法条主义与实用主义交融：范式重组？

节从功利主义到分析法学派的交融

第二节从纯粹法学派到新分析法学派的交融

第三节从整体性理论到社会学法学的交融

第四节理论交融并非范式重组

第十一章法律风险理论：推动法学向分配主义范式转换

节20世纪后的正义论

第二节法律风险与正义论

第三节法律风险理论对法学范式的影响

第十二章法学向分配主义范式转换的实证分析

节法律对权利与义务分配的流变

第二节法律对资源和风险分配的流变

第三节法律对利益和损失分配的流变

第十三章法学范式流变与法学教育模式

节由报应主义到规范主义：法学教育萌芽

第二节规范主义范式的反常和危机：法学教育

模式之争

第三节分配主义范式下法学教育模式的精英化

下篇法律风险理论与风险学范式革命

第十四章风险理论研究范式的变迁

节早期的技术风险范式

第二节风险研究范式的裂变

第十五章风险研究范式的多元化：范式危机？

节风险研究的经济学范式

第二节风险研究的心理学范式

第三节风险研究的文化学范式

第四节风险研究的社会学范式

第十六章法律风险理论：跨越主客观的风险学

范式革命

节法律风险是主客观“建构性”的统一

第二节风险是“建构”和“实在”的统一

第三节风险学未来的研究范式

第十七章未来社会化风险学范式的实证研究

节风险的产生无法独立于人类活动

第二节风险因法律分配而转化为法律风险

四年前博士学位论文答辩后，总感觉脑袋里有点东西呼之欲出，要写点什么东西，整理一下思维之后，写了两篇论文：一为《法律风险与风险学范式革命》，二为《法律风险与法学范式进步》，并先后投稿几家权威法学刊物。然自知才疏学浅，感谢该几家刊物以“该文不适宜在本刊发表”为理由的退稿，于是有了本书稿的诞生。值此之际，又感觉有写点东西的必要——尽管是零碎甚至杂乱的，于是又有了本书的自序。
一、法律风险
在自然风险、社会风险、政治风险、经济风险和技术风险之外，2004年6月巴塞尔《新资本协议》中突然冒出个“法律风险”，并很快于2006年被中国国资委《中央企业全面风险管理指引》所吸纳，是国内法学者所始料未及的，也是他们所不齿的。“法律能有什么风险？”这在法学者中成为一个时髦的问题，热衷于法律风险探讨的法律师们也回答不了这个问题，于是我这个混迹于法学者和法律师此处“法学者”专指法学理论研究者，“法律师”则指法律实务操作者，如律师、法官、检察官等。 之间的“两栖动物”不得不承担这个重任。其实很简单，既然风险是损失的不确定性或可能性，只要证明法律有导致损失的不确定性或可能性就已足矣，本书自认为解决了这个问题。
二、范式
按照托马斯·库恩（Thomas SKuhn）的观点，范式是指一个共同体成员所共享的信念、价值、技术等的集合。范式是存在于某一学科论域内关于研究对象的基本意象，它可以用来界定什么应该被研究，什么问题应该被提出，如何对问题进行质疑，以及解释我们在获得答案时应该遵循何种规则……它能够将存在于某一学科中的不同范例、理论、方法和工具加以归纳、定义并联系起来。
托马斯·库恩所指的范式本指自然科学研究范式。自然科学是不具有阶级性的，因此，排除了阶级性。托马斯·库恩所指的范式应用于社会科学研究亦应无妨，这个常识不用我解释，你懂的。况且，范式是指“一个共同体成员所共享的信念、价值、技术等的集合”。在自然科学中，信念就是提出的问题，比如地球是有引力的；技术就是解决或解释这个问题的方法，比如通过自由落体实验可以解释这个问题；价值就是这个问题的解决对于人类的有用性，如人们克服了地球引力就可飞翔自如。应用到风险学中，信念就是风险是存在的，其源于哪些因素；技术就是克服这些因素以管理好风险的手段，如风险预警和风险防控；价值就在于为人类避免损失，于是有了主观建构论的技术风险范式阶段到风险的社会学理论派系林立的范式危机阶段，再到未来的主客观统一论的社会化风险范式阶段。应用到法学中，信念是法律的来源及法律是什么；技术就是用法律分析方法解释法律的来源及法律的本质；价值就是法律对于人类而言有什么用途，于是有了报应主义法学阶段到充满危机的规范主义法学阶段，再到未来的分配主义法学阶段。本书中风险学和法学范式的探讨因此有了理论渊源。
三、实证研究
假如本书只做理论研究，法学者不一定认同，法律师更不屑一顾，因为当前的法学实属“纯粹”法学，难容其他学科甚至边缘学科的渗透，而法律师为繁琐的法律事务所累，没时间也没兴趣去了解这些理论，对于他们来说，实证是高效的兴奋剂。因而，本书不得不进行实证研究，包括法律风险理论，包括法学范式，也包括风险学范式。在此，须感谢新闻媒体对案例的传播，感谢相关原始数据的统计者，感谢法学历史研究者，也要感谢实例中的主人公（主体），他们为本书带来了丰富的实证研究材料和资源，使本书勉为自圆其说。
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书稿完成后，曾闪念要请一尊者作序，以为本书增光添彩，然转念即逝，因为，作者深谙浪费他人时间等于谋财害命的道理，何况，所请之人必为自己的良师或益友。于是，作者旋即自行操刀，记下随感。
是为序。

蒋云贵
2015年8月28日

风险概念起源于意大利，初仅指自然风险，在意大利语中风险（Risco）的意思是撕破（Rips），与暗礁（Reef）或礁石（Rock）等相关，用以指海船触礁的危险，风险概念随着人们对其管理的不断创新而发展，时至今日，长期的发展已赋予了其社会文化和经济属性。古典经济学家奈特（Knight, Frank H）在研究企业利润形成的原因时，将利润的存在归结为对承担风险支付报酬的必要性。而在1895年，美国学者海尼斯（Haynes）在其所著《风险——一项经济因素》中认为“风险一词在经济学家和其他学术领域中并无任何技术上的内容，它意味着损害的可能性。其中行为能否产生有害的后果应以其不确定性界定，如果某种行为具有不确定性，其行为就反映了风险的负担”。美国学者小阿瑟·威廉姆斯(C Arthur Williams)等人把风险定义为“在给定的情况下和特定的时间内，那些可能发生的结果间的差异”。澳大利亚危机管理研究专家罗伯特·席斯(Robert Heath)认为：“风险”通过对以往数据的统计分析，或专家对某个真实事件的客观判断，通常可推断得出可能有的失败或负面结果。这个可能的失败或负面结果就是该事件的风险。美国“发起机构委员会”（Committee of Sponsoring Organizations of the Tread Way Commission， 简称COSO）内部控制报告也称风险是任何可能影响目标实现的负面因素。COSO全面风险管理框架则称风险是一个将会发生并给目标实现带来负面影响的可能事项。
由此，不管怎样定义，所有风险概念都有一个共同的因素：区分现实和概率。风险这一术语意味着现实中一个有害状态的概率（有害效果）可能作为自然事件或人类活动的结果而发生。这一定义暗示人类可能并且的确会在行动（或事件）及它们的结果间建立因果联系，如果避免或更改因果事件或行动，有害结果可以避免或减轻。因此，风险的定义应包括三个要素：有害结果、发生的概率和现实状态。这意味着风险具有损失性、不确定性和客观性。