人权法国家义务研究

　　本书以人权法国家义务理论为立论，剖析了国家义务渊源，进而对国家义务的理论、人权形态国家义务转化及国家义务证成作了重点论证，并结合中国问题，就新生农民工权利缺失、能动司法困境、公共财政等问题，从理论上对人权法国家义务事例进行了剖析。本书持论公允，理论性强，具有较高的学术价值和实践意义。

　　刘志强，男，江西安福人。现为广州大学人权研究院法学教授，广东法制盛邦律师事务所执业律师。兼职中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员、中国政法大学法律实证研究中心研究员、广东省社会科学院公众参与发展研究中心研究员、广州市检察机关兼职研究员、广州大学公法研究中心研究员、广州公权力观察研究中心研究员。
　　著有《罗隆基人权理论研究》（中山大学2004年博士论文）、《现代中国人权论战》（社会科学文献出版社，2009年版）、《人权史稿》（中国民主法制出版社，2014年版）。编有《人权法治民主》（法律出版社，2013年版）。
　　在《法学研究》《法律科学》《政法论坛》《人权》《中山大学学报》《开放时代》《现代哲学》《炎黄春秋》《广东社会科学》《东南学术》《学术界》《南京大学法律评论》《二十一世纪》《法治研究》《河北法学》《广州大学学报》等期刊发表学术论文40余篇。主持国家社会科学基金项目、*人文社会科学规划项目、广东省高校人文社会科学重点基地重大项目、广州市哲学社会科学规划项目等13个课题。

前言与导读1
章学术史考察
一、问题的提出与本书旨趣
二、关于国家义务研究的现状
三、方法与问题的交融
四、小结
第二章人权法学的定位
一、从课程到学科的演变
二、人权、人权法与“人权法学”的关系
三、“人权法学”的特点与方法
四、小结：一点争议与学科任务
第三章人权的价值基础
一、人的自然属性
二、人的社会属性
三、人权的价值
四、小结
第四章国家义务的理论渊源
一、自然法理论
二、实证法理论
三、社会法理论
四、儒家思想因素
五、小结
第五章国家义务的法理分析
一、国家义务的逻辑分析
二、人权与国家义务关系
三、国家的道德义务
四、国家的法定义务
五、国家的国际义务
六、小结
第六章人权形态转化的国家义务
一、国家是人权义务中的刚性主体
二、人权形态转化的国家义务
三、国家义务的博弈模型构造
四、小结
第七章国家义务的证成性
一、国家权力的正当性和国家义务的证成性关系
二、国家权力的正当性
三、国家义务的证成性
四、小结
第八章国家义务的缺失与权利的困境
——以新生代农民工为例
一、问题与角度
二、新生代农民工被“污名化”
三、权利的觉醒
四、国家义务缺失与风险
五、消除歧视是国家义务和责任
第九章国家义务与人权保障原则
——以珠江三角洲新生代农民工为例
一、三重国家义务
二、人权保障优位原则
三、平等保护原则
四、公权力自我控制原则
五、小结
第十章能动司法的语境及其障碍
一、能动司法与司法的被动性
二、能动司法与社会矛盾的化解
三、西方国家司法能动的制度条件
四、能动司法法律上的障碍
五、小结
第十一章公共财政与国家义务
一、公共财政的特性
二、公共财政的宪政基础
三、纳税与公共财政
四、公共财政的国家义务
五、小结
参考文献
后记

　　人权法国家义务研究是人权法学中一个十分重要的问题。我经常说，人权保障，靠什么保障呢？以往学界侧重于人权研究的实体，忽略对人权义务方面的研究。就人权来说，权利原始主体是个人，义务核心主体则是公权力。展言之，人权而人权法，既然人权的义务主体是公权力，那么人权法的义务主体则是国家机构。人权法学不仅要研究权利问题，也要研究义务问题。国家义务的研究之所以重要在于是否落实人权保障为关键的环节。正因为如此，之所以会出现反人权、反普世价值的思潮，原因在于人权的原生态是一个对抗权，需要国家公权力尊重、保障、救济、促进乃至实现人权。这些消极和积极的行为，都需要国家尽到人权义务。公权力该作为的不作为，不该作为的乱作为，都是公权力行为没有尽到国家义务的表现。
　　从观念人权到制度人权是一个飞跃，其中介在于国家义务的落实。人权既是普遍的，又是特殊的。人权的普遍性往往体现在人权观念上，人权的特殊性往往彰显于人权实践中。但不能以人权的特殊性否定人权的普遍性。无论是人权普遍性，还是人权特殊性，其关键在于国家对人权应尽到人权义务。从这个意义上来说，国家是人权实现的主要的义务主体。国家义务在人权既对抗又合作中，不断把人权保障提升到更高水平。国家义务从类型来说，主要有道德义务、法定义务和国际义务。国家应适时把人权形态之间的权利进行转化。从国家义务主体与人权主体模型构造来看，典型说明了公权力和权利之间的博弈关系，从而揭示了公权力在履行国家义务时既有人权保障，也有侵犯人权的两面性，也就是说人权保障与国家公权力存在一定的紧张关系。
　　人权是国家存在的目的。宪政旨在限制公权力和保障人权，宪政针对的对象是国家公权力，既是授权又是国家义务，而公民则是宪政中的权利主体。法治是国家权力运行的规范，其运行方向是双务的，既是国家公权力执法的依据和规制，也是公民行为的准则。那种所谓仅仅单务约束老百姓的法治，则是对法治的误读。民主是公民对政府授权。也就是说，人权是价值，宪政是以宪法为前提，以民主为基础，以法治为核心，以保障人权为目的，在宪政体制下约束国家公权力、促使国家公权力尽到国家义务来尊重与保障人权之目的。
　　本书以人权法国家义务理论为立论，通过学术史检索与梳理，剖析了国家义务渊源，进而对国家义务、人权形态国家义务转化及国家义务证成作了重点论证，并结合国家义务相关联的问题，就新生农民工权利缺失、能动司法困境、公共财政等作为本书分论，从理论上对人权法国家义务事例进行了剖析。
　　以下是本书各章的内容提要：
　　章主要对国家义务进行学术史的梳理与分析。对国家义务理论的流变进行回望，在于提出需要进行论证的核心议题，这是学术研究为重要的一步，由此才能围绕核心议题展开进行论述。学术史，从某种意义上来说，也是一种重要的研究方法。方法与思想是学术研究中一体两面的问题。学术与思想，突出地表现为它们之间的相互转化、相互为用，不能把两者割裂开来。
　　第二章主要论证了人权、人权法与人权法学三者之间的关系。简言之，人权法学以人权法作为研究对象，而人权法则以人权作为规范对象。为此，要界定人权法学，则要界定人权法，进而要界定什么是人权。人权法学带有人权法规范的特性。在规范层面来说，人权法学可以转化为人权法律关系。人权法律关系权利主体是个人，而义务主体主要是国家公权力；人权法律关系的客体，直指公权力作为与不作为；而人权法律关系的内容，则是人权法规范权利清单。人权法律关系中权利与义务主体，与一般法律意义上的权利与义务主体明显不同的是权利主体与义务主体的关系并不具有同一性，而是分离应对。
　　第三章主要论述了人权的价值基础问题。人权的价值在于尊严，而尊严源自于人的人性。人性主要是指人的自然属性，而非人的社会属性。前者是事实问题，是人权产生的内在根据；后者则是价值问题，是人权产生的条件。这两者是不同层面意义的问题，并非统一体。人的自然属性是人权的源泉，人的社会属性则是人权价值的体现。
　　第四章主要围绕国家义务理论渊源进行钩沉。国家义务理论，举凡自然法学理论、实证法学理论，还是社会法学理论等都对国家义务进行了论述。自然法学理论认为对个人自由的威胁来自国家，因此在国家制度的设计上都是集中在如何对国家权力进行控制，以求个人权利的实现，国家义务就是用尽一切办法保证个人的幸福，国家的行为只有符合道德才具有正当性。实证法学派强调国家义务的法律化，法律化的国家义务；存在不完备的状态时，甚至强调功利主义的牺牲，倡导个体权利作出牺牲，达不到基本权利的保护，切断了法律与伦理之间的界限；公正与不公正的法律，同样合法有效。社会法学流派主张社会控制，在国家和个人之间存在公民社会，公民社会控制着国家的代言人政府，使法律不是权力，而是对权力的制约；同时调和国家与个人之间关系。而“家国一体”型的中国，封建统治者只有权力而无责任。虽然儒家文化注重道德的强制，当权者有治国安邦的理念，以自身的自律作为约束权力的方法，仅是习惯的或道义的责任而不是法律责任，国家的安定富强寄托在皇帝的品德，实质是人治代替了法治，是以人民对国家的义务本位观。
　　第五章主要从法理方面论述国家义务的内在逻辑义理、模式以及分类。国家义务的逻辑分析，国家义务模式的区分，人权与国家义务及人权与国际义务之间的关系。人权是国家义务的核心价值，人权是普遍的道德权利，意味着国家要履行相应的道德义务。国家的道德义务位阶高于法定义务，道德义务内容推定法定权利，推导出法定义务。国家在国际中体现的义务有两种，一种是国际公法的义务，另一种是国际人权法中的义务。国际公法中的国家义务是国家，作为平等主体之间的国家义务。虽然国际人权法是国际公法的分支，但在国际人权法中的国家义务并不是对其他国家的义务，而是主权国对其治下保障与促进人权的义务。因此，国际公法中的国家义务与国际人权法国家义务完全不同，前者是平等主体之间的权利与义务关系，后者是主权国家与其治下的国民所要尊重和保障的人权国家义务。
　　第六章主要论述了人权形态及其转化的国家义务问题。人权存在三种形态：应有权利、法定权利、实有权利。因此，国家在人权保障方面存在三重义务类型，可以推导出：国家道德义务对应的是应有权利，国家法定义务和国际义务对应的是法定权利。应有权利、法定权利与实有权利之间如果没有转化，仅仅将人权三形态局限于任何单一存在形态都不足以揭示人权的本质，也不利于对人权实现途径的探索。对人权实现的逻辑来讲，国家应适时从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，这是人权在现实中得到实现的国家义务。
　　第七章主要阐述了国家义务证成性问题。正当性与证成性是政治哲学核心问题。一个国家具有正当性就等于这个国家在道德上被证成。正当性不一定来自于证成性，但正当性需要证成性来加强，否则正当性就会削弱，乃至失去合法性。国家权力因为其正当性，能够促使公民履行义务，但国家权力正当性也需要国家权力履行国家义务来加以证成。从这个角度来说，国家权力的证成性就在于履行国家义务。
　　第八章以新生代农民工为例，论述了权利的困境与国家义务的缺失问题。以内在和外在的角度，并从内在角色、外在视角，内在公民、外在权利，内在风险、外在制约来论述新生代农民工在融入城市中面临的困境。社会上对新生代农民工存在的偏见，大多是持外在视角使然。公民身份的同一性与公民权利的差异性，揭示出新生代农民工内在公民与权利外在属性之间的矛盾。国家义务的阙如及制度外在制约，导致了新生代农民工带来的内在风险。解决新生代农民工融入城市的难题，有待于政府尽到国家义务。
　　第九章论述了国家义务与人权保障原则之间关系。新生代农民工问题是一个人权保障的法律问题。国家应在人权保障优位原则、平等保护原则、公权力自我控制三个原则前提下，应尽到道德、法定和国际三重义务，破除城乡二元结构，落实和保障新生代农民工基本权利。国家应及时将应有权利制定为法定权利，并将把法定权利在实践中予以承认、尊重、保护和促进实有权利。这是国家负有不可推卸保障人权的责任。
　　第十章论述了能动司法困境与司法国家义务与关系。司法的核心目标就在于公正的定分止争，以维护正常的社会秩序。美国司法能动的兴起和实施，有其特定制度前提条件，而在我国实施能动司法，没有体制的依托，效颦域外，难免是无本之木。如果说宪政制度是“源”的话，那么能动司法则是“流”。无视我国政治制度的实际情况、法理的障碍以及司法谦抑属性，在司法层面采纳能动司法的理念和做法，主动出击，企图让司法来承担维护稳定、化解一切社会矛盾的政治功能，这必将成为司法的难以承受之重，终丧失司法的真正应有的功能。
　　第十一章主要剖析了公共财政与国家义务之间的问题。一个国家的公共财政并不是简单的经济问题，而是与宪政制度有关。公共财政是指在宪政制度下国家提供公共产品或服务的给付行为或财政运行制度，具有公共性、非营利性、法治性等特性，并以公共利益和为社会提供公共服务为依归。防止公共财政的滥用，必须以权力制约权力，以权利制约权力，而所有这些制度的建立都需要法治的保障。只有建立宪政体制，才能有真正的公共财政制度。