人大法律评论（2015年卷第2辑 总第19辑）

　　本书为人民大学法学院组织编写的综合性法学论文集，包括法学理论，法律史学，各部门法等，第19辑分为了“专题研究”“论文”“评论”三个栏目。

卷首语
【专题研讨】
中国治道探源：敬天与人文之治姚中秋
儒家宪政辨：传统“普适化”思维与当今宪政设计的可能性和限度
张薇薇
五伦与三纲观念的再检讨吴杰
【论文】
康德法权哲学的实证主义倾向杨陈
法律直觉与社科法教义学郭春镇
严格司法视阈下的客观真实与法律真实陈翠玉
“人相食”：中国史中的一个固有表述及其法理易江波
章太炎与中国近代法律观孙德鹏
知识史视角下的国际法传播：清季科举考试中的公法试题田涛
国际法的中国观念何志鹏
欧盟的警务合作及其批判性思考
——以申根既有规范为分析蓝本施鹏鹏
普通话推广的祛魅化
——以国家新闻出版广电总局的通知为研究对象张慰
美国行政规则制定请愿制度研究张欣
基于行政任务属性判断的行政委托界限刘国乾
论国有企业“政府权力”认定的同源异流
——国家责任、国家豁免与反补贴实践比较研究赵海乐
意识形态与公司法的变迁
——兼论公司立法理念的演进李诗鸿
公司章程“决议说”之提出吴飞飞
疑罪从无个案公正实现机制的完善姚显森
【评论】
不法治的代价：何为科斯的经济学简资修
从界权成本看真实世界
——兼答简资修教授凌斌
编后小记：写什么？
《人大法律评论》稿约
《人大法律评论》注释体例

　　卷首语
　　经过半年时间的组稿，《人大法律评论》2015年卷第2辑终于和大家见面了！在本辑的组稿、编印、出版的过程中，收到了广大学人的踊跃投稿，得到了法学院韩大元院长、指导老师张志铭教授、外审专家学者的大力支持，也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外，人大法学院优秀校友、法律出版社李峰沄编辑一如既往的辛勤付出，编委会成员的共同努力，使得本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢！
　　《评论》成为CSSCI来源集刊以来，来稿数量颇多，其中不乏高质量的稿件，由于版面所限，我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中，我们精选了二十篇文章，作者分别来自北京大学、清华大学、台湾大学、吉林大学、南京大学、厦门大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学、苏州大学、北京航空航天大学、对外经济贸易大学、云南大学、河南大学、天津师范大学、湖北警官学院。本辑《评论》，我们继续落实双向匿名评审制度，并实行专家外审制度，终完成组稿。我们对向本刊投稿的诸位作者表示衷心感谢，对稿件被本刊采用的作者表示诚挚祝贺！
　　本辑设“专题研讨”“评论”“论文”三个栏目。
　　在“专题研讨”栏目中，我们以“儒家法政哲学”为主题。其中，姚中秋先生的大作《中国治道探源：敬天与人文之治》，剖析了敬天与信仰上帝两大普遍主义信仰形态下的不同社会治理模式。通过对中西文化史料的分析，得出“天”与“上帝”区别的根本特征在于“不言”。以敬天为本，中国的治理自古以来就是人文之治。人文之治的品质在于圣人、在于天人之际，多元而丰富，有赖于道德并是历史的。人文之治与以言为根本特征的上帝之下的律法之治从根本意义上不同。张薇薇女士的作品《儒家宪政辨：传统“普适化”思维与当今宪政设计的可能性和限度》以“今天的法治思维是一种普适化要求的时空思维”为引子，回应了时下法治体系探讨热点，在今天的时空和时代谱系下，对儒家的天下观、大同思想做了新的基于传统和面向未来的理解，并指出当代儒家基于自身本位的普适化努力，依然含有一元价值论的现当代自由民主价值所质疑的危机；尤其新儒家的具体之宪政设计构想，其在符合传统精英主义价值要求下，依然不能脱开宪政主义质疑与现实可能性之困境，其中包括来自比较流行的宪法爱国主义之思维基于时代要求的普遍价值与人的处境之正当性的价值追问以及多元平等之价值处境的要求。吴杰女士的作品《五伦与三纲观念的再检讨》关注晦暗不明的三纲的本义及价值，通过对三纲和五伦关系的探讨，明晰了“三纲”之本义与价值，并提出应当在三纲与五伦一脉相承的结论的基础上发掘出中国文化的内在力量的主张。
　　“论文”栏目选取了基础法学、国际法、行政法、刑法、民商法、知识产权法等领域著作十一篇。
　　在基础法学领域，杨陈先生的作品《康德法权哲学的实证主义倾向》从批评康德是自然法论者的语调入手，对康德哲学体系中“自然”一词的意义进行梳理，指出康德学说将作为整体的自然作为有目的的设计产物，在康德的道德形而上学和法哲学体系下，存在两种外在法则，包括实在法则和自然法则，相对应的法权即为实在法权和自然法权。杨陈先生进一步指出康德哲学体现出一个实证的法律秩序对于外在自由的意义，他的实践哲学和法权理论催生了当代的立宪主义法律理论。郭春镇先生的大作《法律直觉与社科法教义学》，把司法中作为即时判断的直觉作为讨论这一论题的起点，阐明直觉在司法决策中具有的重要作用，认为直觉影响司法判决的主要有锚定效应、代表性启发式偏差和后见之明三种情况。通过直觉，可以将法教义学和社科法学这两种针锋相对的观点进行一定程度的对接，并形成兼容此二者的法律观。社科法教义学不仅是一种现象，也可以成为一个规范性命题，使判决在合法律性的框架内具有更高的合理性与可接受性。陈翠玉女士的作品《严格司法视阈下的客观真实与法律真实》，以十八届四中全会依法治国若干重大问题决定的通过为背景，以决定公报为核心文本，提出在严格司法的新提法下强调“司法机关查明、认定的事实要符合案件发生时的客观真相”，并且“绝不容许脱离案件的客观真相满足于所谓的法律真实”的表述下，案件事实的客观真实论立场得以维护。但是同时，这并不意味着全盘否定法律真实存在的合理性。终她提出，对公报表述的恰当的理解应是，以客观真实为核心，法律真实为补充，在多制度要素联动的基础上，运用证据准确认定案件事实，防范冤错案件发生。易江波先生的大作《“人相食”：中国史中的一个固有表述及其法理》，以“人相食”这一中国史中的固有表述和现象为切入点，通对正史、地方志、古代思想史中面临“人相食”困境乱象时所记叙的话语，探寻在应对“人相食”困境乱象时，中国本土的法律思想资源对其提供的认知与应对方案。他发现，“人相食”的记载表明了在非常态的规则和秩序中，作为群体而存在的“人”的地位和力量，而个体意义上的“人”的地位和力量则是脆弱的。同时，儒家“人相食”话语系统也体现出中国本土政治法律命题——“仁”，具有规则、秩序与正义的根基属性，此与“人相食”的非司法化处理有着内在的联系。遗憾的是，易先生大作投来不久便驾鹤西游，如今《评论》将其刊发也是对易先生的一份缅怀。孙德鹏先生的作品《章太炎与中国近代法律观》深入章太炎的法律宪政观，为这位“有学问的革命家”描画出了其法律思想的姿态。在近代中国的思想论争中，章太炎式的诘问与否定展开了别样的思想姿态。关于“近代”想象的源本性问题，汇入了章太炎思想变化的历程，汇入他苦心雕琢、佶屈聱牙的难解言辞中，呈现出“古怪”的面貌。这种古怪所呈现的疏离感并不是知性上的缺失，而是公理、进化、代议制等近代“法律观”营造出的自负与虚妄。
　　在国际法领域，田涛先生的大作《知识史视角下的国际法传播：清季科举考试中的公法试题》以知识史为视角，详细介绍了19世纪后，国际法成为科举考试内容进入世人知识视野的具体情况。文章以当时的考试程序设置、考试题目内容等史料为依据，阐述了当时知识士人对国际法的理解和所侧重的方向，也表明了当时中国对国际社会的认识逐渐端正，开始理性探索，谋求发展之道的境遇。何志鹏先生的《国际法的中国观念》一文，阐释了当下中国应对国际法问题，应采取一种尊重现实、基于现实的国际法观念，确立国际法的现实主义观念，加深中国国际法理论化程度和实践针对性，并进而为形成国际法治的中国理论创造条件。施鹏鹏先生的作品《欧盟的警务合作及其批判性思考——以申根既有规范为分析蓝本》，深入探讨了欧盟警务合作制度的来源、现状和未来发展的可能方向，从跨国界有组织犯罪尤其是恐怖犯罪愈发猖獗的社会背景出发，明确了欧盟警务合作制度创建的重大意义。他以申根既有规范为蓝本，归纳分析四项警务合作的基础制度。在此基础上，从申根既有规范本身的局限和欧盟组织的固有问题入手，在对欧盟警务合作的现状提出“过于保守”批判的同时，他也进一步肯定了该制度存在巨大的发展空间。
　　在行政法领域，张慰女士的作品《普通话推广的祛魅化——以国家新闻出版广电总局的通知为研究对象》，着眼于《国家通用语言文字法》，以法解释学的方法审视该法律文本。她认为《国家通用语言文字法》的解释应当以我国语言文字的基本宪法政策为基础，即各民族语言文字平等共存，禁止任何形式的语言文字歧视。这一要求经由法解释学的方法被转化为在语言多样性目标的约束下国家对国家通用语言的形成与使用义务以及以鼓励性手段为表现的推广普通话的要求。张欣女士的大作《美国行政规则制定请愿制度研究》，系统介绍了以美国宪法修正案为依据制定的行政规则制定请愿制度，通过剖析美国行政规则制定请愿制度的动因和设计框架，进而分析了美国行政规则制定请愿制度的成本收益，总结出该制度多方面的优越性。在全面深化改革的时代背景下，我国行政立法机关应当重视对建立传递公众制度需求渠道的思考、探索和借鉴，结合我国自身的政权结构和社会现实，以行政立法工作计划行程阶段为切入点，积极探索公民参与制度，以进一步深化和加强行政立法的参与性、回应性和科学性。刘国乾先生的作品《基于行政任务属性判断的行政委托界限》，以现行的行政委托制度所存在的问题为切入点，深入探讨了我国行政组织法中行政委托的界限问题。文章以行政委托的本质属性为基础，揭示了行政委托任务完成的一般条件，在诸多条件中探索出对行政委托完成具有决定性意义的条件——行政任务的属性，重点讨论了哪些事项可以，哪些不可委托，以及对特定事项可否委托进行分析判断，并在后文中对我国现有的实体法规给予总结证明，从而引入新的思考，进一步完善行政法律体系。
　　在民商法领域，赵海乐先生的作品《论国有企业“政府权力”认定的同源异流——国家责任、国家豁免与反补贴实践比较研究》，分别考察了国有企业“政府权力”在国家责任、国家豁免和反补贴三个不同领域的界定标准，并详细分析了三者之间的相同点和差异处，同时指出导致这种差异的原因在于各领域规则背后的立法目标不同。面对碎片化的标准，作者提出构建国有企业“政府权力”界定新规则的建议，并认为我国应该借鉴国家豁免理论以推进新标准的创立。李诗鸿先生的作品《意识形态与公司法的变迁——兼论公司立法理念的演进》，以具体意识形态的梳理为视角，指出意识形态尽管发挥作用缓慢，但是其决定着公司法的定位，影响着公司的治理结构。他通过对自由主义、社群主义的类型化区分，具体分析不同意识形态下公司具体制度差异，以及公司法立法选择上的不同立场。由此作者认识到由于公司法受制于意识形态和法律本身的事后性，存在固有的局限性，在解决公司代理成本或者股权结构方面的问题时，需要结合政治因素、意识形态因素，同时也意识形态为视角，来观察处于商事组织“生态圈”中的公司及其进化的可能与方向，才能够得出更贴切的解释。吴飞飞先生的《公司章程“决议说”之提出》一文，关注了公司章程法律属性这一基础性命题。文章对当前有关公司章程法律属性的三种主流性学说进行了系统性的反思与批判，并在此基础之上提出，制定与修改公司章程之行为属于共同法律行为中的决议行为，章程具有决议的法律属性。后，针对当前司法裁判中“涉章案件”裁判的法律适用乱象，在决议说视野下提出了公司章程效力认定的四个标准，即“目的性标准”、“公平性标准”、“程序性标准”与“利益衡量标准”。
　　在刑法领域，姚显森先生的大作《疑罪从无个案公正实现机制的完善》从我国现行疑罪从无处理机制的不足及其原因入手，探讨疑罪从无个案公正实现机制的完善路径。该文提出了我国疑罪从无个案公正实现机制存在“难以全面实现个案实体公正”、“难以全面实现个案程序公正”、“难以全面实现个案救济公正”三个方面的缺陷，并在此基础上提出了“完善疑罪从无个案实体公正保障机制”、“完善疑罪从无个案程序公正实现机制”、“完善实体与程序并重型救济公正实现机制”的解决路径。
　　“评论”栏目选登了两篇文章。其中，简资修先生的作品《不法治的代价：何为科斯的经济学》使用批评手法，对凌斌教授的《法治的代价：法律经济学原理批判》一书及其对于科斯观点的阐发进行了深入的分析。通过对该书中所使用的成本概念、所提出的新名词、所建构的逻辑体系等多方面的深入分析，文章对凌斌所阐述的科斯观点进行了全面批评，并在这个过程中还原了科斯的本来面目。凌斌先生的作品《从界权成本看真实世界——兼答简资修教授》，从简资修教授的批评谈起，对于界权成本以及法律和市场的关系问题作了进一步论述，澄清了科斯定理和界权成本的基本含义，进而依据调研的实例，进一步阐释界权成本的实践和理论意义。后凌斌先生提议中国学者不应当一味重复西方学者的教条，而应当从中国的真实世界出发，努力给出合理解释，以此参与到对基础理论的发展和创新中。