描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787562060796
—徐国栋（厦门大学法学院教授、博士生导师）
一、研究动机 1
二、研究思路 1
三、研究方法 3
导 论 1
一、论题说明 1
二、研究综述 10
三、全书结构 19
章 罗马法的体系化：“取得方式”的体系意义 22
节 古希腊文化的引鉴与罗马法的体系化 22
一、古希腊—罗马的辩证法与罗马法的体系化 22
二、Divisio、Partitio与罗马法的体系化 33
第二节 《法学阶梯》与“取得方式”的体系确立 46
一、盖尤斯之前的罗马法的体系化进程 46
二、盖尤斯《法学阶梯》与“取得方式” 49
三、优士丁尼《法学阶梯》与“取得方式” 67
四、《法学阶梯》体系及其现代命运 73
第二章 罗马法的解构：市民法的体系重构的基础 79
节 诉讼法与实体法的区分 81
第二节 物权与债权区分的历史生成 86
一、罗马法上的物与债 86
二、罗马法复兴以来的对物权与对人权 89
三、物权与债权区分的确立 97
第三节 向物权概念的生发流变 99
第四节 继承法的体系归属的历史演进 110
第三章 市民法的体系重构：“取得方式”与物权债权区分的博弈 117
节 人文主义法学与近代法的体系生成 118
一、人文主义法学的兴起与发展 118
二、从“物”到“权” 123
三、他物权从所有权中的分离 129
第二节 新教法学与私法体系的建构 137
一、新教法学与Topica方法：梅兰希顿的贡献 137
二、新教法学与法学方法的转型：私法体系的建构 149
第四章 近现代民法法典化：“取得方式”的双重命运 178
节 拉丁法族民法典的体系：“取得方式”的华丽转身 179
一、本节研究对象的确定 179
二、“人—物”式民法典体系与“取得方式”的因势让位 181
三、“人—物—债”式民法典体系与“取得方式”的意义转型 183
四、“人—权利—取得权利的方式”式民法典体系与“取得方式”的体系重现 198
第二节 潘德克吞式民法典的体系：“取得方式”的价值丧失 206
一、潘德克吞式民法典体系的形成 206
二、潘德克吞式民法典体系与“取得方式” 212
结 语 219
一、“取得方式”与民法体系化的历史演进 219
二、当代民法体系化的困境及其出路 220
三、“取得方式”与当代民法体系化 223
参考文献 225
CONTENTS
Foreword…..…………………………………………………………..1
Section 1 Research Motivation………….…………………………..…1
Section 2 Research Strategy..…………..………………………………1
Section 3 Research Methods………..…………………………………3
Introduction 1
Section 1 Explanation of the Matters Related to the Theme 1
Section 2 Current Research Situation at Home and Abroad 10
Section 3 Structure of the Research 19
Chapter I Systematization of the Roman Law: Systematic Relevanceof the “Modes of Acquirement” 22
Subchapter 1 Introduction of the Ancient Greek Culture and Systematization of the Roman Law 22
Section 1 Dialectic of the Ancient Greece-Rome and Systematization of the Roman Law 22
Section 2 Divisio and Partitio and Systematization of the Roman Law 33
Subchapter 2 Institutes and Establishmen of the Systematic Relavance of the “Modes of Acquirement” 46
Section 1 Proce of the Systematization of the Roman law before Gaius 46
Section 2 Institutes of Gaius and “Modes of Acquirement” 49
Section 3 Institutes of Justinian and “Modes of Acquirement” 67
Section 4 System of the Institutes and its Modern Situation 73
Chapter II Deconstruction of the Roman Law: Basis for the Systemic Reconstruction of the Civil Law 79
Subchapter 1 Distinction between the Procedural Law and the Substantive Law 81
Subchapter 2 Historical Formation of the Distinction between the Real Right and the Personal Right 86
Section 1 Thing and Obligation in the Roman Law 86
Section 2 Real right and Personal Right since the Revival of Roman Law 89
Section 3 Establishment of the Distingction between the Real Right and the Personal Right 97
Sunchapter 3 Creation and Evolution of the Concept “Ius ad Rem” 99
Sunchapter 4 Systematic Attribution of the Inheritance Law 110
Chapter III Systemic Reconstruction of the Civil Law: Fight bewteen the “Modes of Acquirement and the “Distinction between the Real Right and the Personal Right” 117
Subchapter 1 Legal Humanism and Formation of the System of the Modern Civil Law 118
Section 1 Rise and Development of the Legal Humanism 118
Section 2 From the “Thing” to the “Right”. 123
Section 3 Separation of the “Right over the Thing of Another” from the Ownership 129
Subchapter 2 Protestant School of Legal Science and Construction of the System of the Private Law 137
Section 1 Protestant School of Legal Science and Method of Topica: Contribution of Melanchton 137
Section 2 Protestant School of Legal Science and Transformation of Legal Method: Construction of the System of the Private Law 149
Chapter IV Modern and Contemporary Codifications: Dual Fate of the “Modes of Acquirement” 178
Subchapter 1 System of the Civil Codes Belonging to the Latin Law Family: Magnificent Turn of the “Modes of Acquirement” 179
Section 1 Establishment of the Objects of Study in the Subchapter 179
Section 2 System of “Person-Thing” and Abdication of the “Modes of Acquirement” 181
Section 3 System of “Person-Thing-Obligation” and Transformation of the “Modes of Acquirement” 183
Section 4 System of “Person-Rights-Modes of Acquiring Right
本研究缘起于我对《法国民法典》的体系结构的好奇以及因此而产生的困惑。按学界通说，《法国民法典》所代表的体系结构又被称为《法学阶梯》体系，这种体系模式的特点是其“人—物”式的二分结构。然而，从表面上我们很容易就会发现问题：《法国民法典》在体系上与这种二分结构相对应的只有前两编，那么其第三编（“取得所有权的各种方式”）如何见容于这种二分结构？稍作思忖，也不难回答这一问题，《法国民法典》第三编定是将传统上为“人”和“物”所囊括的某些内容剥离了出来而作为单独的一部。果真如此的话，我们不禁要进一步追问：《法国民法典》在继受《法学阶梯》体系时为何要做这种剥离？这种做法是《法国民法典》的独创还是出于对某种传统的遵循而由来有自？这一问题长期困扰着我们而不得正解，也正因为如此，才滋生出学界对该法典第三编内容混杂性的普遍诟病。对于这种诟病，我曾坚定地认为，《法国民法典》第三编潜藏着某种尚不为我们所知的体系意蕴，而其答案就被遗忘在历史中的某个角落。怀揣着这种信念，我决定走进民法体系化的历史中去一探究竟。
二、研究思路
在研究思路的选择上，我采取了“以小带大”或者说“以点带面“的策略，具体来说就是通过分析“取得方式”在民法体系化的历史进程中所扮演角色的转换来带动对整个民法体系化历史演变的观察。基于此，本书确定了如下研究进路：
首先对作为现代市民法及其体系化之源头的罗马法的相关原始文献进行分析，从作为体系化的罗马法作品之样本的盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》中挖掘其更深层次的结构基础。上述两部《法学阶梯》所采纳的“人—物（—讼）”的体系奠定了现代民法典的两种典型结构模式中的《法学阶梯》体系，但是在这种体系背后，隐藏着另一条不易被察觉但实际上却真正起着体系化作用的线索，这就是“（物的）取得方式”。对这条线索的揭示是本书研究的起点。
其次，在漫长的中世纪，法的发展没有取得实质性突破，注释法学和评论法学两大法学流派的法学家们对法的研究局限于对具体罗马法规则的阐述，虽然评论法学派更加注重罗马法与社会现实的互动，两者在法的体系化方面却都毫无建树。即便如此，市民法在中世纪仍然取得很大进展，实现了诉讼法与实体法的分离、债和继承从罗马式的“物法”中独立出来，因盖尤斯“无体物”概念的创设而建构起来的“大物法”解体，物法被缩减为狭义的有体物法，“物的取得方式”的体系价值被完全忽视。
中世纪之后，有一支法学力量为人所忽视，他们对近现代市民法体系的形成具有承前启后的重要作用，这就是新教法学。作为人文主义法学的一部分，新教法学家们在法学思想和法学方法论上带来了新的风气，并开启了近代市民法的体系化之路，尤其以德国和法国为典型。“取得方式”重新得到重视。由于现代主观权利概念的产生，“物的取得方式”有时也以“所有权的取得方式”的形式出现。这个时期的法学家，发现了“取得方式”在市民法体系建构中的体系价值，有的以“取得方式”作为第二层级的体系化工具，以“取得物∕所有权”的方式来组织物法；有的则将“取得方式”提升为市民法的层级的体系化工具，以“权利—取得权利的方式”的结构来建构整个市民法的体系。“取得方式”在这个阶段获得了它在市民法体系化的历为尊崇的地位。
随着现代民族国家的相继建立，掀开了现代民法典编纂的浪潮。民法典是民法程度的体系化的成果，其中《法国民法典》和《德国民法典》作为拉丁法族和德国法族的代表，为其他民法典提供了两种不同的法典结构蓝本，“取得方式”在这两种法典体系中具有不同的体系价值，通过揭示这种差异背后的历史和理论原因，重新审视“取得方式”作为市民法体系化的工具的价值。
经过上述努力，在理论上揭示了市民法体系化进程中不为人所熟知的一个侧面，从实践的角度看，也为将要制定民法典或者进行法典化重构的立法者提供一种新的可能选择。本书后回归民法体系化面临困境的当下，反思“取得方式”的当代意义，以及“权利——取得权利的方式”式的思维模式对破除上述困境的积极意义。
三、研究方法
本书通过对市民法体系化历史的一个侧面的研究，试图揭示一条过去未曾引起人们注意的体系化的路径和思维模式：“物（或权利）——物（或权利）的取得方式”，为当代民法的体系化提供一种新的可能的选择。在这样的主旨之下，本书主要运用了文本分析、历史分析和比较分析的研究方法来展开论述。
文本分析的方法在本书中体现为三个方面：（1）首先是对罗马法原始文献特别是盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的分析。分别从语义、逻辑、历史、体系以及文本背后的哲学观念和方法论基础等角度对原始文献进行解读，以挖掘文本可能真实的含义，还原《法学阶梯》体系以“取得方式”为核心的实质样态。（2）其次是对中世纪以来的相关法学家作品（主要是拉丁语文献）的文本分析，这也是本书的特色。手文献更加真实地反应了当时法学家思想的原始面貌，对手文献的直接解读，缩小了可能误读的空间。（3）再次是对近现代以来的民法典作品的文本分析，主要是对采纳《法学阶梯》体系的欧陆拉丁法族民法典与伊比利亚—美洲民法典和采纳潘德克吞体系的民法典的结构进行分析，揭示其背后的历史、逻辑关联和思想基础。
本书的主旨决定了历史分析是本书的重要研究方法。根据通说，市民法体系化的进程始于公元前1世纪的古罗马法学家昆图斯穆丘斯谢沃拉，在此后的演变过程中，市民法的体系在不同的历史时期呈现出不同的样态，这些不同的样态之间的区别就在于所采纳的体系工具——“取得方式”就是其中之一——的不同。放在这样一个历史的长河中，才能全面展现“取得方式”在不同时期的市民法体系中的工具价值。
本书运用的另一种研究方法是比较分析法，既包括不同历史时期的市民法体系的纵向比较，也包括对同一时期的市民法体系的横向比较。通过横向比较，可以知其然，看到不同市民法体系的差异，以及“取得方式”在其中的不同功能定位；通过纵向比较分析，可以知其所以然，认识到这种差异的原因和历史根源。
——厦门大学法学院罗马法研究所教授，博士生导师
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