不纯正不作为犯的作为义务适用论

　　不纯正不作为犯历来是刑法研究的难点问题。我国现行刑法对不纯正不作为犯并没有明文规定，在不纯正不作为犯的场合，法律并没有直接规定其成立条件和此不作为后的作为义务（属于开放的构成要件），正是因为刑法对不纯正不作为犯的立法缺失和司法实践中处罚不纯正不作为犯的现状存在矛盾,因此合理地划定“不纯正不作为犯的处罚范围”就成为不作为犯领域中重要的课题。 对于不纯正不作为犯的处罚本质上就是从规范上如何划定行为主体的义务范围和层级的问题。本书正是秉持这一理念，试图对不纯正不作为犯作为义务的研究有所推进。

　　郝艳兵，男，1983年生，河南济源人，法学博士。2001年9月至2005年7月就读于北京理工大学人文社会科学院法律系，获法学学士学位。2006年9月至2008年7月就读于中国人民大学法学院，获法学硕士学位。2008年9月至2011年7月就读于中国人民大学法学院，获法学博士学位。现任教于西南政法大学应用法学院。曾出版专著一部，并在《中国刑事法杂志》《刑事法评论》《光明日报》等报刊杂志上发表论文十余篇，主持国家社科基金青年项目、*人文社科基金青年项目各一项，参与多项*、省部级课题。主要研究方向为中国刑法学、比较刑法学。

引言
章　不纯正不作为犯的基础理论探析
　节　不纯正不作为犯的概念
　第二节　不纯正不作为犯的构成
　第三节　不纯正不作为犯与罪刑法定原则
　　一、罪刑法定原则的内容概述
　　二、不纯正不作为犯与罪刑法定原则
第二章　不纯正不作为犯的作为义务概说
　节　作为义务的概念和性质
　第二节　作为义务的内容
第三章　不纯正不作为犯的形式作为义务
　节　形式的作为义务来源概述
　第二节　关于“法律上的义务”的理解
　第三节　关于“法律行为”的理解
　　一、法律行为包含的种类
　　二、合同行为引起的作为义务
　　三、自愿承担行为引起的作为义务
　第四节　关于先行行为引起的作为义务
　　一、先行行为是否限于违法（或违反义务）行为
　　二、先行行为能否为犯罪行为
　　三、先行行为是否限于故意或过失行为
　　四、先行行为是否包括不作为
第四章　不纯正不作为犯的实质作为义务
　节　实质的作为义务来源说
　　一、德国刑法学界实质的作为义务理论述评
　　二、日本刑法学界实质的作为义务理论述评
　　三、我国台湾地区刑法学界实质的作为义务理论述评
　　四、我国大陆刑法学界实质的作为义务理论述评
　第二节　实质的作为义务判断标准
　　一、确立判断标准的依据
　　二、实质判断标准的提出
第五章　不纯正不作为犯的作为义务立法完善论
　节　英美法系国家不纯正不作为犯的立法例考察
　第二节　大陆法系国家不纯正不作为犯的立法例考察
　第三节　不纯正不作为犯作为义务的总则规定
　第四节　不纯正不作为犯作为义务的分则规定
第六章　不纯正不作为犯的作为义务司法适用论
　节　作为犯罪与不作为犯罪的区分问题
　第二节　关于如何判断行为人是否有作为义务
　第三节　交通肇事逃逸致人死亡类案的法理分析——以不作为犯为视角的考察
　结语
　参考文献

　　百余年来，风云激荡，国家开启现代化进程，社会迭经变迁。中国法学与民族命运共浮沉，历经数变。中国法治之路风风雨雨，坎坎坷坷；中国法律教育之旅一路探索，逶迤前行。改革开放，法学新生，日累寸进，乃有今日之成。国家顺应时代趋势，高瞻远瞩，倡导“建设社会主义法治国家”。及至今日，中国特色社会主义法律体系宣告建成，蔚为壮观。然当今中国，经济体制变革，社会结构变动，利益格局调整，思想观念变化，转型加剧凸显结构矛盾，社会向学界提出挑战。社会转型催生法学转型，法学教育亟须“突围”。中国法学教育以解决中国问题为出发点，亦必以之为归宿。盖因中国有中国之问题，中国法学必须有中国意识，必须有能力把握和解决中国的法治问题。
　　“法者天下之公器也，变者天下之公理也”。法律是公共资源，立法者立法律为据，条贯社会；守法者以法律为凭，指导行为，充当法律请求权基础；执法者执行法律，让法律行于天下；司法者，秉持正义，衡断纠纷，匡正法度。然法律运行于社会，非有学术之研讨、化育与引导，无法建其功。法学本基于实践亦志于实践，是知识之学、智慧之学，更是实践之学，以依法合乎正义地解决社会纠纷为其要务。陆游有诗：“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”法律是讲求实践、注重践履躬行的学科。王泽鉴先生有言：“有实务而无理论，犹如盲目，有理论而不重实务，则近空谈。”中国并非缺乏法学理论。数十年来，主要法治国家之法学理论被大力引入，几成泛滥，又显蔡枢衡所谓的法学“殖民地”风景。中国更不乏法律实务。“为有源头活水来”，三十年改革开放，现代化进程一路高歌猛进，为法学研究所准备之实务资源无限丰富。身处伟大时代，中国当今法治实践为展开法学研究提供了广阔天地，只是“犹在深闺人未识”。而今，从“立法主义”向“应用”转变的社会需求，促动中国法学转型。为中国法学教育锦上添花。挑战与机遇并存，西南政法大学2012年首创“应用法学”学科恰逢其时。
　　“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”法学理论界常以追求法学中的“形而上者”自居，带有追求弘法论“道”的自我优越感，鄙视法律实务“低级”；法律实务界则谓法学理论界“玄而又玄”，所研究者为“擒龙之术”，无以应对社会实践。而在法学界内部，理论法学与应用法学的隔膜亦复如是。应用法学研究在法学实务界与法学理论界、教育界遭到了截然不同的命运，实务界如火如荼与理论界、教育界落寞孤寂适成鲜明对照。改革开放以来，大学全面卷入市场经济大潮，斯文扫地，人文精神丧失。与此相应，大学教育之技术导向与职业化蓬勃发展。曾几何时，大学教育之技术导向与职业化成为批评的众矢之的。然天不丧斯文，国学重建及文化软实力战略，助成大学人文精神恢复。唯中国法学教育，实无力承受技术导向与职业化教育指责。若然，中国法学教育以应用为导向当备受诟病。然而，现实所提问题恰恰相反，中国法学教育所培养之法科学生竟然仍需较长时间方能应付法律实务。果如是，则中国法学教育职业化程度还远远不够，无法培养出合格的“法匠”。原因何在？从法学教育角度看，缺乏沟通法学理论与法律实务的“应用法学”，乃是一重要原因。法学教育被称为“一种真实的职业教育”，学生从迈进法学院的天起就被要求像职业者那样去思考、行动，其应用性和实践性实乃学科之首要属性。诚如大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法学教育的生命亦不仅在抽象的逻辑理论，更在现实生活中的源头活水。
　　中国当前法学体系中，本有理论法学与应用法学之分。所谓应用法学者，是旨在直接服务法律实际生活、帮助解决法律实际问题之法学分支学科总称，其代表性学科是各种部门法学。在此意义上，应用法学几成一无所不包之庞然大物。盛名之下，其实难副。究其实质，这种“应用法学”还只是停留在部门法学层次。在这个庞大体系中，每一具体部门法学，皆形成各自独立之理论体系。尽管诸部门法学均以解决法律实际问题相标榜，却处于杂乱状态。各部门法学以研究对象和研究方法为主要标准，于应用法学名义下，纵向上各自确定自己之学科地位。而诸部门法学之间壁垒森严，各自为政，扞格难通，成各自为政之局面，甚至相互踏伐，基于利益诉求争夺学术地盘。传统应用法学内部“纵向分割”，各部门法学孤军奋战，有碍通盘考量。一叶障目，不见泰山。每一种分类，无疑都是一种遮蔽。遮蔽之后需去蔽。综合运用法学理论，有效衔接法律规范与社会事实，非各部门法学单打独斗所能独力完成。欲去现行法学教育之蔽，加强薄弱环节，当形成真正之“应用法学”学科。
　　此“应用法学”，旨在会通理论与实践，研究对象上一改传统之“纵向”划分，在横向上贯通各部门法学，精研各法律部门于“应用”过程中所生之共同问题与共同规律。“法之理在法外。”应用法学旨在为“法之理”与“法之外”搭建学科桥梁，实现法学内部各学科之间的交叉融合，提升法律人的法律综合应用能力。既入乎其内，又出乎其外，出法入理，“顶天立地”，为“仰望星空”和“脚踏实地”建立中介，打破以部门法为界的划分方法，从横断面切入各个部门法学，突出法学知识的综合运用，实现关注对象从“立法”到“法律实施”的转变，强化法律应用技术，特别是法律方法论研究。总而言之，应用法学要借助法律方法论，把作为权威系统的法、作为社会系统的法和作为价值系统的法有机协调起来，沟通实务与学说，促进法学进步。而应用法学，实有助于法律职业共同体的养成。法官、检察官、律师、公证员等只是法律人从事不同法律职业分化之结果，但在培养法律职业共同体的过程中，仍有赖于法律思维的训练乃至内化。就此言，应用法学的创立，是法律思维和法学教育理念的一场革命。
　　独立之精神，自由之思想，是现代大学之精髓。《诗经》有云：“周虽旧邦，其命惟新。”《尚书》有云：“苟日新，日日新，又日新。”思想自由与学术创新，亦是现代大学的社会职责。秉持创新理念，担当社会责任，西南政法大学首创“应用法学”学科，举“应用法学院”一个学院之力，倾力打造“应用法学”。《应用法学文库》将以关注法律职业人员等特定主体运用法律的具体行为和实际效果为宗旨，概括、提炼法律职业主体在法律实务中应当遵循的技术、方法、规律和原则，期许为法律的正确应用进而制度完善提供实际指引和理论支持。西南政法大学诚欲和海内外有志之士，共谋应用法学发展大业。“西政精神”体现为两个鲜明的办学特色，即“尚思善辩，营造论辩文化”、“厚德笃行，打造务实人才”。尚思善辩，才能目光高远。厚德笃行，才能脚踏实地。尚思，但不空谈；笃行，但不功利。这两大特色紧密联系，共同体现了学校培养人才的独特教育模式。
　　海纳百川，有容乃大。“应用法学”乃新生事物，初创时期，尚显幼稚，然所针对问题，实具普遍意义，直指中国当前法学教育“软肋”。“应用法学”欲深入理论，润养于经典；关注实践，立足于现实；阐幽发微，沟通实务与理论两端；回应时代需求，服务现实社会。“应用法学”之发展壮大，端赖法学理论与法律实务携手共进，践行法律，弘扬法治。涓涓细流，汇成大海。法学教育一日千里，应用法学方兴未艾。唯愿法学理论界与实务界，持开放心态，扶持发展，协力共进，共同推进中国法治事业。
　　巍巍上庠，国运所系。法学教育更攸关国运兴衰。孟子云：“入则无法家拂士，出则无敌国外患者，国恒亡。”近代《申报》有文指称，“今日者，国事危矣……论者每归咎于国家人材之缺乏。夫国家之人材，果真缺乏哉。所缺乏者，明法政之人材也”。其间以造就实践人才、担当践履使命的应用法学更加责无旁贷。未来泱泱之法治中国，有赖今日昂昂之有志青年；今日佼佼之青春学子，必成未来昭昭之法律精英。唯今日为应用法学尽绵绵之力，希冀他日成蔚为大观。
　　是为序。
　　西南政法大学付子堂二〇一二年五月于重庆渝北宝圣湖畔