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开 本: 大32开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787508648132
编辑推荐
年度法治改革重磅之作，厘清中国法治之路迷局。
严谨的理路，多层次叙述，构建法治中国的理性声音。
法治改革不可错过的权威著作。
严谨的理路，多层次叙述，构建法治中国的理性声音。
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内容简介
改革之年谈论法治改革的重磅之作，多角度谈论中国法治问题。 本书是著名法学家季卫东*文章结集，谈论中国法治问题与司法改革，并就司法改革如何破局给出了权威的意见。作为中国法治秩序构建的理性思考与实验，本书值得所有关心法治中国命运的人们关注。
目 录
自序
第一章 世相纷纭
表达自由与公权力的界限
舆论审判的陷阱
“网络实名”利害辨
怎样推行交通的法治
律师收费：政府管制还是行业自律？
期待司法涅槃
靠什么规范律师
“费厄泼赖”不能缓行
天问——民工刘汉黄杀台商案反思
旧案重提：黄金高案的“歧路亡羊”
透析生死抉择
法律体系有成，司法独立待行
财税法律主义与司法独立
第二章 法治蓝图
中国法治正处在历史的十字路口
司法不独立，则法制无权威
最高法院的使命与威信
问题在立法权，原因在解释学
分权改革离不开统一的法律秩序
重新认识中国法治进程
法制改革的逻辑
司法改革如何破局
大变局之下的中国司法改革
中国司法改革有时是非常大胆、超前的
坚持和完备审判独立是深化司法改革的必由之路
建设法治国家的路线图和时间表
国体重构与新一轮司法改革学理基石
第三章 学理基石
法治与普遍信任
论法制的权威
论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构
第一章 世相纷纭
表达自由与公权力的界限
舆论审判的陷阱
“网络实名”利害辨
怎样推行交通的法治
律师收费：政府管制还是行业自律？
期待司法涅槃
靠什么规范律师
“费厄泼赖”不能缓行
天问——民工刘汉黄杀台商案反思
旧案重提：黄金高案的“歧路亡羊”
透析生死抉择
法律体系有成，司法独立待行
财税法律主义与司法独立
第二章 法治蓝图
中国法治正处在历史的十字路口
司法不独立，则法制无权威
最高法院的使命与威信
问题在立法权，原因在解释学
分权改革离不开统一的法律秩序
重新认识中国法治进程
法制改革的逻辑
司法改革如何破局
大变局之下的中国司法改革
中国司法改革有时是非常大胆、超前的
坚持和完备审判独立是深化司法改革的必由之路
建设法治国家的路线图和时间表
国体重构与新一轮司法改革学理基石
第三章 学理基石
法治与普遍信任
论法制的权威
论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构
前 言
自序
有做出版的朋友把我近几年发表的杂文、随笔、讲演记录等结集出版，在征询意见之际我毫不犹豫就答应了。等到汇编之后才发现，原稿中有些文章似乎不合时宜，有些已经收录到其他文集，还有些主题和风格相去甚远，结果只好改变初始策划。
有一段时间我很犹豫，是否还有必要再出这么一本文集？但有关方面认为，这些思想的碎片对于把握中国法治化的进程还是有意义的。在朋友的指导下，经过编辑的辛勤爬梳、筛选以及排列，终于有了现在这样的构成。对于他们的厚意、耐心以及敬业精神，我内心充满了感动，在此谨表谢忱。
虽然收入本书的这些评论是在不同时间、不同场合、针对不同问题写作的，长短不一，体裁各异，并没有整体的安排，但是，基本的观察视角和思路却是贯通的、互补的。如果把我国治理体系和治理能力的现代化理解为一盘围棋，对改革方而言，“表达自由”和“司法独立”就是最重要的两个棋眼。吊诡的是，在近些年社会变迁的过程中，这两者之间却发生了错位和冲突，具体表现形态是围绕司法的象征性符号互动以及“舆论审判”。有几篇文字就是专门分析司法与民意的关系在话语空间中的各种光怪陆离的投影。
我以为，造成这种奇妙格局的原因是中国特色的涵义之网无所不在，在有意无意之间把所有技术问题都转化成价值问题，把所有简单问题都转化成复杂问题。为此，拨乱反正在很大程度上就是返璞归真，把价值问题技术化、把复杂问题简单化。“怎样推行交通的法治”及其他若干篇论稿，特别强调与“应然”、价值判断不同的“调整”问题的重要性。法律之所以必要、之所以有权威，是因为任何社会都需要统一人们的行为规则以避免混乱，都需要一种能有效发挥调整功能的机制。
随着经济改革的深入，法治的重要性日益凸显，并成为社会的基本共识。在这样的背景下，笔者发表了一些从不同角度探讨中国走向法治的路径的稿件。“建设法治国家的路线图和时间表”及其他相关文稿，提出了如下一系列主张：政治体制转型应该分两步走（先法治、后民主）； 不妨以“预算审议”、“问责审计”、“司法审查”这样的“三审制”为全面深化改革的操作杠杆，大力推动财税改革、行政改革以及司法改革；有必要、也有可能采取财税改革自下而上、司法改革自上而下的不同方式；应该进一步加强和改进限制权力运行的制度四维—刑法、税法、侵权责任法、行政诉讼法；司法改革成功的关键是审判公开和让律师充分发挥作用；地方人民代表应该积极行使提案权；重新定位中央政法委；赋予最高人民法院以宪法解释权；在多元化社会，法治可以发挥新权威的作用，等等。其中着重分析了司法改革涉及的主要问题。
在某种程度上可以说，这本文集展示了在中国建构法治秩序的一些思考实验。有些主张还不太成熟，希望听到批评指教。有些论述前后有些调整，可以追踪笔者的心路历程。有些问题的思考还需要深化，在理论上和实践中潜藏着很多创新的契机。我最终同意把相关文章结集出版，目的就在于抛砖引玉。但愿这里所坦露的拙见能激起读者进一步探索的兴趣，能促进不同观点的交锋，能有助于凝聚关于依宪执政、依法治国的共识。
是为序。
季卫东2014 年10 月8 日于上海
在线试读
舆论审判的陷阱
一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。
在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立—不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。
历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记 田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根 哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。
在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特 李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。
在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。
围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求—要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。
令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。
另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。
事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。
总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。
在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。
因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。
舆论审判的陷阱
一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。
在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立—不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。
历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记 田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根 哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。
在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特 李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。
在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。
围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求—要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。
令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。
另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。
事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。
总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。
在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。
因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。
理成分，这是分析中比较“艺术”的部分，有稍许“赌博”色彩。
一般而言，多次判断和预测准确，会带给分析者更大的自信心，让他们更为大胆地去碰运气，而忽视证据与证据链这样的分析细节。其结果是分析者的分析艺术成分加大，而结论的风险性也加大。
分析的力量来自对思维的长期训练和实践，而不是仅仅依靠分析中艺术部分的灵光一闪。自信是在自我修正中不断强化的，而不能在“自我陶醉”中无限膨胀。在证据面前，我们应该谨慎，在证据链面前，我们要聪明；证据让我们的结论有的放矢，证据链让我们的结论无法颠覆。
动机与利益，困境和危机
信息内容本身包括表面内容和潜在内容两个部分，信息表面内容经常引起一种“信息感觉”，这是一种条件反射似的比较情绪化的反应（激烈或不激烈与信息内容刺激程度有关），是普通人观察信息经常有的感觉。但是职业分析者需要的是信息警觉而不是信息感觉。这种警觉首先就是与信息内容保持感情距离，放弃同情心，提高洞察力。其次，是运用专业思维方式对信息的表面内容和潜在内容进行综合信息透视。
信息内容经常会让信息感觉中的同情心泛起，这是信息内容与阅读者的心理真实形成了共振。但是这种情感共鸣，如果是信息发布者事先设计的，那么这种心理真实就并非实际真实。
作为职业分析者，必须与信息保持距离，才能客观地进行信息透视。至于社会上存在专门的信息内容鼓噪者和传播者并不奇怪，这可以看作是一种社会分工，只是职业不同而已，不能简单地做好与坏的评论，因为存在就有其存在的原因。职业分析者是信息透视者，不是信息传播者。
职业分析者对信息内容的透视，首先要尽可能地涵盖表面内容和潜在内容，在收集信息上做到“穷尽”，即所谓信息的“穷尽法则”。这是防止出现信息遗漏和信息盲点造成判断偏差的关键。但实际情况是，信息不可能被穷尽，总会有遗漏、有不可知的东西存在。对信息内容穷尽收集，可以看作是一种职业态度。其次对信息内容和信息发布者，以及信息内容所涉及的当事者，要从以下四个角度去做信息透视，即动机、利益、困境、危机四个角度。
所谓动机，是指信息发布者和信息相关者的行为（行动）原因；所谓利益，是指信息当事者的目的和诉求所在；所谓困境，是指当事者所处环境的困厄所在；所谓危机，是指当事者所面临的棘手问题所在。解读当事者的动机、利益、困境和危机，就是解读信息潜在内容。大多数信息当事者，是不会公开告诉信息阅读者潜在内容的，而是引导阅读者相信，或将注意力放在信息表面内容上。这是客观规律。
信息透视当事者的动机、利益、困境和危机，并不是简单地对当事者的“扒粪”行动，让当事者当面出丑，而是彻底地理解当事者。如果当事者是一个很强、很有智慧的人，把动机、利益、困境和危机都处理得非常到位，那么信息潜在内容就会隐藏得非常深。如果职业分析者能够做到“理解”和“透析”，那必然是站在一个更高的层次上，以更为睿智的思维去解读。好的信息透视是距离（直线）、空间（环境）、经验（案例）、知识（通用和特定）的综合体现。
“动机”与“利益”这两个词汇本身并无褒义和贬义之分，凡事都有动机，都涉及利益，它们不是黑暗和险恶的代名词。由于社会复杂性的存在，一旦提到动机和利益，大多数的人都是给予负面评价。特别是如果一个社会，出现了明显阶层分化，那么如果谈到动机和利益，一般人都会投以“仇视”的眼光。普通人对动机和利益情绪化地“贴标签”并不意外，但是职业分析者如果也这么做，就是缺乏职业性的表现。职业分析就是要摒弃贴标签的思维方式，要揭示当事者的真实动机和利益诉求，这样才能弄清楚这些动机和利益诉求会对他人造成怎样的影响；才能说明这个动机，从公众立场来说感受如何，或者是其中的赢家与输家、受益者和受损者，以及之间的比例情况。
困境和危机是一组敏感词汇。如果把它放在社
一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。
在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立—不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。
历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记 田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根 哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。
在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特 李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。
在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。
围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求—要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。
令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。
另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。
事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。
总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。
在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。
因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。
舆论审判的陷阱
一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。
在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立—不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”、“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。
历史上舆论曾经有不同的形态，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记 田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”（the third realm）。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即（1）情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构；（2）人民动员式的舆论，类似尤根 哈贝马斯所说的“群众公共领域”（plebian public sphere），通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑；以及（3）权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。
在当代中国，最值得重视的是舆论类型（2），实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特 李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。
在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论旋涡”。这种公论旋涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。
围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求—要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。
令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。
另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。
事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。
总之，我们面对的问题状况是：权力裹挟司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立；在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。
在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。
因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。
理成分，这是分析中比较“艺术”的部分，有稍许“赌博”色彩。
一般而言，多次判断和预测准确，会带给分析者更大的自信心，让他们更为大胆地去碰运气，而忽视证据与证据链这样的分析细节。其结果是分析者的分析艺术成分加大，而结论的风险性也加大。
分析的力量来自对思维的长期训练和实践，而不是仅仅依靠分析中艺术部分的灵光一闪。自信是在自我修正中不断强化的，而不能在“自我陶醉”中无限膨胀。在证据面前，我们应该谨慎，在证据链面前，我们要聪明；证据让我们的结论有的放矢，证据链让我们的结论无法颠覆。
动机与利益，困境和危机
信息内容本身包括表面内容和潜在内容两个部分，信息表面内容经常引起一种“信息感觉”，这是一种条件反射似的比较情绪化的反应（激烈或不激烈与信息内容刺激程度有关），是普通人观察信息经常有的感觉。但是职业分析者需要的是信息警觉而不是信息感觉。这种警觉首先就是与信息内容保持感情距离，放弃同情心，提高洞察力。其次，是运用专业思维方式对信息的表面内容和潜在内容进行综合信息透视。
信息内容经常会让信息感觉中的同情心泛起，这是信息内容与阅读者的心理真实形成了共振。但是这种情感共鸣，如果是信息发布者事先设计的，那么这种心理真实就并非实际真实。
作为职业分析者，必须与信息保持距离，才能客观地进行信息透视。至于社会上存在专门的信息内容鼓噪者和传播者并不奇怪，这可以看作是一种社会分工，只是职业不同而已，不能简单地做好与坏的评论，因为存在就有其存在的原因。职业分析者是信息透视者，不是信息传播者。
职业分析者对信息内容的透视，首先要尽可能地涵盖表面内容和潜在内容，在收集信息上做到“穷尽”，即所谓信息的“穷尽法则”。这是防止出现信息遗漏和信息盲点造成判断偏差的关键。但实际情况是，信息不可能被穷尽，总会有遗漏、有不可知的东西存在。对信息内容穷尽收集，可以看作是一种职业态度。其次对信息内容和信息发布者，以及信息内容所涉及的当事者，要从以下四个角度去做信息透视，即动机、利益、困境、危机四个角度。
所谓动机，是指信息发布者和信息相关者的行为（行动）原因；所谓利益，是指信息当事者的目的和诉求所在；所谓困境，是指当事者所处环境的困厄所在；所谓危机，是指当事者所面临的棘手问题所在。解读当事者的动机、利益、困境和危机，就是解读信息潜在内容。大多数信息当事者，是不会公开告诉信息阅读者潜在内容的，而是引导阅读者相信，或将注意力放在信息表面内容上。这是客观规律。
信息透视当事者的动机、利益、困境和危机，并不是简单地对当事者的“扒粪”行动，让当事者当面出丑，而是彻底地理解当事者。如果当事者是一个很强、很有智慧的人，把动机、利益、困境和危机都处理得非常到位，那么信息潜在内容就会隐藏得非常深。如果职业分析者能够做到“理解”和“透析”，那必然是站在一个更高的层次上，以更为睿智的思维去解读。好的信息透视是距离（直线）、空间（环境）、经验（案例）、知识（通用和特定）的综合体现。
“动机”与“利益”这两个词汇本身并无褒义和贬义之分，凡事都有动机，都涉及利益，它们不是黑暗和险恶的代名词。由于社会复杂性的存在，一旦提到动机和利益，大多数的人都是给予负面评价。特别是如果一个社会，出现了明显阶层分化，那么如果谈到动机和利益，一般人都会投以“仇视”的眼光。普通人对动机和利益情绪化地“贴标签”并不意外，但是职业分析者如果也这么做，就是缺乏职业性的表现。职业分析就是要摒弃贴标签的思维方式，要揭示当事者的真实动机和利益诉求，这样才能弄清楚这些动机和利益诉求会对他人造成怎样的影响；才能说明这个动机，从公众立场来说感受如何，或者是其中的赢家与输家、受益者和受损者，以及之间的比例情况。
困境和危机是一组敏感词汇。如果把它放在社
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