描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787511860125丛书名: 法官智库丛书
编辑推荐
《法官智库丛书》是一套实践型开放性的学术著作，由上海市三级法院审判经验较为丰富的资深法官编写。“丛书”素材虽多取自于上海法院审判之实践，研究视野却不囿于上海之一域；目标虽着眼于服务司法实践、社会公众之需求，研究内容却不局限于实证之分析，具有一定的法学理论深度和理论研究成果价值。
内容简介
本书作者均为具有一定理论造诣和实践经验的法官，他们结合各自专业，从刑事、民事和行政审判的多个视角全方位地反思和审视法律方法，在一定程度上反映了法官对法律方法论的认知和运用现状。本书根据法律方法的科学体系，从法律思维的特性入手，根据具体的司法过程对法律方法进行深入分析，从法律事实的发现到法律论证与法律推理等，基本上展现了法律方法论的全貌。本书十分注重案例的运用，无论是阐述一般理论还是介绍具体方法，均尽量通过案例予以说明，案情则根据具体情况作了适当的技术处理，希望通过这种方法能够展现法律方法在实践中的真实状态。
本书除绪论外共分十一章。章研究法律思维的特性和一般过程；第二章研究法律方法的历史，并对各国法律方法进行比较法的考察；第三章研究司法实践中发现法律事实的重点与难点问题；第四章研究法律规范的一般理论及其在司法实践中的适用；第五章研究法律解释的基本理论及其在司法实践中运用；第六章研究民事法律行为的解释方法及其在司法实践中的适用；第七章研究法律漏洞的补充与法律续造；第八章研究司法过程中的利益衡量与评价；第九章研究法律推理与法律论证；第十章研究案例的参考方法；第十一章研究司法实践中的具体案件分析方法。通过对这些专题的研究，力图反映我国司法活动中的法律方法，并明确未来的努力方向。
本书除绪论外共分十一章。章研究法律思维的特性和一般过程；第二章研究法律方法的历史，并对各国法律方法进行比较法的考察；第三章研究司法实践中发现法律事实的重点与难点问题；第四章研究法律规范的一般理论及其在司法实践中的适用；第五章研究法律解释的基本理论及其在司法实践中运用；第六章研究民事法律行为的解释方法及其在司法实践中的适用；第七章研究法律漏洞的补充与法律续造；第八章研究司法过程中的利益衡量与评价；第九章研究法律推理与法律论证；第十章研究案例的参考方法；第十一章研究司法实践中的具体案件分析方法。通过对这些专题的研究，力图反映我国司法活动中的法律方法，并明确未来的努力方向。
目 录
绪论
章 法律思维的特性和一般过程
节 法律思维与其他思维方式的区别
第二节 法律思维的一般过程
第二章 法律方法的历史和比较法考察
节 大陆法系法律方法论的历史沿革
第二节 英美法系法律方法论的发展
第三节 法律方法论在我国的兴起与发展
第三章 法律事实的发现
节 刑事审判中法律事实的确定
第二节 民事审判中法律事实的确定
第三节 行政审判中法律事实的确定
第四章 法律规范的一般理论
节 司法视角下的法律渊源
第二节 法律位阶
第三节 法律条文的逻辑结构
第四节 法律规范的分类
第五节 法律竞合的解决规则
第六节 国际法与国内法
第七节 冲突规范——准据法的确定
第八节 外国法的查明与公共秩序保留
第五章 法律解释
节 法律解释的一般理论
第二节 刑事法律的解释方法
第三节 民事法律的解释方法
第四节 行政法律的解释方法
第六章 民事法律行为的解释
节 民事法律行为解释的意义
第二节 合同的解释
第三节 公司章 程的解释
第四节 遗嘱的解释
第七章 法律漏洞的补充与法律续造
节 法律漏洞概述
第二节 法律漏洞的认定与分类
第三节 法律漏洞的补充方法
第四节 关于法律续造的研究
第八章 利益衡量与评价
节 司法过程中利益衡量的一般理论
第二节 刑事审判中的利益衡量
第三节 民事审判中的利益衡量
第四节 行政审判中的利益衡量
第九章 法律推理与法律论证
节 法律推理
第二节 法律论证
第三节 裁判文书中法律推理与法律论证的展示
第十章 案例的参考方法
节 大陆法系国家中判例的作用
第二节 英美法系的判例区别技术
第三节 我国司法实践中典型案例的参考方法
第十一章 案件分析方法
节 刑事案件分析方法
第二节 民事案件分析方法
第三节 行政案件分析方法
参考文献
后记
修订后记
章 法律思维的特性和一般过程
节 法律思维与其他思维方式的区别
第二节 法律思维的一般过程
第二章 法律方法的历史和比较法考察
节 大陆法系法律方法论的历史沿革
第二节 英美法系法律方法论的发展
第三节 法律方法论在我国的兴起与发展
第三章 法律事实的发现
节 刑事审判中法律事实的确定
第二节 民事审判中法律事实的确定
第三节 行政审判中法律事实的确定
第四章 法律规范的一般理论
节 司法视角下的法律渊源
第二节 法律位阶
第三节 法律条文的逻辑结构
第四节 法律规范的分类
第五节 法律竞合的解决规则
第六节 国际法与国内法
第七节 冲突规范——准据法的确定
第八节 外国法的查明与公共秩序保留
第五章 法律解释
节 法律解释的一般理论
第二节 刑事法律的解释方法
第三节 民事法律的解释方法
第四节 行政法律的解释方法
第六章 民事法律行为的解释
节 民事法律行为解释的意义
第二节 合同的解释
第三节 公司章 程的解释
第四节 遗嘱的解释
第七章 法律漏洞的补充与法律续造
节 法律漏洞概述
第二节 法律漏洞的认定与分类
第三节 法律漏洞的补充方法
第四节 关于法律续造的研究
第八章 利益衡量与评价
节 司法过程中利益衡量的一般理论
第二节 刑事审判中的利益衡量
第三节 民事审判中的利益衡量
第四节 行政审判中的利益衡量
第九章 法律推理与法律论证
节 法律推理
第二节 法律论证
第三节 裁判文书中法律推理与法律论证的展示
第十章 案例的参考方法
节 大陆法系国家中判例的作用
第二节 英美法系的判例区别技术
第三节 我国司法实践中典型案例的参考方法
第十一章 案件分析方法
节 刑事案件分析方法
第二节 民事案件分析方法
第三节 行政案件分析方法
参考文献
后记
修订后记
前 言
序
古往今来，公正是人类的永恒追求和司法的永恒主题。依法独立公正行使审判权，维护人民群众的合法权益，维护我国宪法和法律的尊严和权威，为推进依法治国基本方略、建设社会主义法治国家而努力，是新时期人民法院的神圣职责。随着我国经济社会的转型和利益格局的调整，社会矛盾纠纷呈现出主体多元、数量多发、诉求多样的发展态势，越来越多的权利义务关系和矛盾纠纷以案件的形式进入司法领域，社会对司法的需求及对公正的期待日益增强。 司法公正应该是程序公正、实体公正、形象公正的有机统一，政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。我们既要注重司法的实践性，即通过对每一个具体的案件明是非、断责任、解纠纷，来实现司法的基本功能；还要注重司法的思辨性，即立足审判实践，加强理性思考，使每一个司法个案的解决，既符合政治方向又符合法律规定，既体现法律精神又体现社情民意。这就要求新时期的人民法官应当是具备社会主义法治理念、娴熟的司法能力和精湛的法律素养，能够不断适应司法新形势，解决司法新问题，善于思考、善于总结、充满睿智的群体。早在2004年，上海法院就曾编写了《法官素养与能力培训读本》，作为全市三级法院法官集中系统轮训的教材，该书为提高上海法官的司法能力、规范司法行为发挥了重要作用。今天，新的形势和任务需要人民法院在实现司法公正、构建和谐社会方面，有新的思考和新的作为。上海市高级人民法院在借鉴《法官素养与能力培训读本》编写经验的基础上，组织编纂《法官智库丛书》，其编纂出版的过程，是法官智慧集聚和传承的过程，是法官的法学素养、司法技能与司法经验自我总结提高的过程，也是法官的知识储备自我更新的过程。“丛书”的出版将有利于法官群体互相学习、互相借鉴、共同提高，以造就一支适应时代发展要求的法官队伍。 《法官智库丛书》这一名称，标志着这是一套实践型、开放性的学术著作。所谓实践型，是指该“丛书”由上海三级法院审判经验较为丰富的资深法官编写，选择驾驭庭审、诉讼调解、法律适用、证据规则、自由裁量、知产审判、文书制作等系列性的实践主题进行总结，凸显了立足法官审判需求，回应维护社会公平正义、构建社会主义和谐社会发展要求的实践特色。所谓开放性，是指该“丛书”坚持司法观点的与时俱进以及主题内容的与日俱增，首批出版的这七本书，只是阶段性成果，随着司法实践的不断深入，“丛书”的内容将不断扩充，它将长期编纂下去。所谓学术性，则是指“丛书”素材虽多取自于上海法院审判之实践，研究视野却不囿于上海之一域；目标虽着眼于服务司法实践之需求，研究内容却不局限于实证之分析，而具有一定的法学理论深度和理论研究成果价值。 《法官智库丛书》的出版也为人民法院加强民意沟通、开展学术交流提供了新的渠道。“丛书”的特色之一就是由法官编写，写法官的工作，把法官的思维方式、审判心路历程、法官对应用法学的研究，通过“丛书”向社会公开，为法律工作者、法律院校师生、人民调解员等提供了解法官思维的路径、研究法学课题的素材、解决法律争议的方法、评判法律问题的尺度。 “丛书”的出版还能让社会公众看到法官是如何依法明断，定纷止争，知晓裁判背后的法律原理和法律精神。这既为提高公民的法治意识提供了帮助，也有助于保障公民对司法工作的知情权、参与权、表达权和监督权，从而实现人民法院在民意沟通质量和效果上的进一步提升。 “丛书”的编纂出版凝聚着上海三级法院法官的心血，我衷心期待上海法院有更多的法官，在繁忙的断案之余，润泽笔墨，利用该“丛书”的平台，积极奉献自己的司法智慧，为把人民法院建设成为讲理、文明、公正的司法场所而共同努力。
上海市高级人民法院院长、大法官
二○○九年十月十六日前言
前言
法律方法具有多样性、多层次性的特点，法官在适用法律时经常面临解释与选择的困境。在面对各种具体的案件时，法官应当采用何种标准、作出何种判断、选择何种结果，这是法官无法回避的问题。法律方法的适用不仅仅是法官司法能力的体现，而且直接关系到司法公正的实现，在某种意义上，可以说科学的法律方法是通向司法公正的桥梁。法官正是在运用法律方法的过程中，不断地接近司法正义，从而将严谨的法律条文变成鲜活的司法判决。
随着中国特色社会主义法律体系的形成和法学研究视野的开拓，学术研究的热点已经从立法层面进入司法层面。作为法律方法的实践者，中国法官在实践理性的基础上，也逐步形成了具有中国特色的独特的法律方法。科学地总结、提炼适用于中国国情的法律方法论，无论从理论上，还是从实践上，均有其必要性。本书在传统法律方法论的基础上紧密结合中国的司法实践，系统地阐述法律方法的主要内容，在法律史和比较法的基础上对法律方法进行深入解析，并以司法实践中的具体案例为载体，详细阐述中国法官的法律思维和法律方法，以期推进法律方法论的研究，使之对司法实践有所裨益。
本书作者均为具有一定理论造诣和实践经验的法官，他们结合各自专业，从刑事、民事和行政审判的多个视角全方位地反思和审视法律方法，在一定程度上反映了法官对法律方法论的认知和运用现状。本书根据法律方法的科学体系，从法律思维的特性入手，根据具体的司法过程对法律方法进行深入分析，从法律事实的发现到法律论证与法律推理等，基本上展现了法律方法论的全貌。本书十分注重案例的运用，无论是阐述一般理论还是介绍具体方法，均尽量通过案例予以说明，案情则根据具体情况作了适当的技术处理，希望通过这种方法能够展现法律方法在实践中的真实状态。
本书除绪论外共分十一章。章研究法律思维的特性和一般过程；第二章研究法律方法的历史，并对各国法律方法进行比较法的考察；第三章研究司法实践中发现法律事实的重点与难点问题；第四章研究法律规范的一般理论及其在司法实践中的适用；第五章研究法律解释的基本理论及其在司法实践中运用；第六章研究民事法律行为的解释方法及其在司法实践中的适用；第七章研究法律漏洞的补充与法律续造；第八章研究司法过程中的利益衡量与评价；第九章研究法律推理与法律论证；第十章研究案例的参考方法；第十一章研究司法实践中的具体案件分析方法。通过对这些专题的研究，力图反映我国司法活动中的法律方法，并明确未来的努力方向。
虽然作者在编写本书过程中付出了很大努力，反复讨论，数易其稿，但由于法律方法论体系广博，法理艰深，作者学力不逮，错漏在所难免，敬请读者批评指正。
编者
二○一一年十月
古往今来，公正是人类的永恒追求和司法的永恒主题。依法独立公正行使审判权，维护人民群众的合法权益，维护我国宪法和法律的尊严和权威，为推进依法治国基本方略、建设社会主义法治国家而努力，是新时期人民法院的神圣职责。随着我国经济社会的转型和利益格局的调整，社会矛盾纠纷呈现出主体多元、数量多发、诉求多样的发展态势，越来越多的权利义务关系和矛盾纠纷以案件的形式进入司法领域，社会对司法的需求及对公正的期待日益增强。 司法公正应该是程序公正、实体公正、形象公正的有机统一，政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。我们既要注重司法的实践性，即通过对每一个具体的案件明是非、断责任、解纠纷，来实现司法的基本功能；还要注重司法的思辨性，即立足审判实践，加强理性思考，使每一个司法个案的解决，既符合政治方向又符合法律规定，既体现法律精神又体现社情民意。这就要求新时期的人民法官应当是具备社会主义法治理念、娴熟的司法能力和精湛的法律素养，能够不断适应司法新形势，解决司法新问题，善于思考、善于总结、充满睿智的群体。早在2004年，上海法院就曾编写了《法官素养与能力培训读本》，作为全市三级法院法官集中系统轮训的教材，该书为提高上海法官的司法能力、规范司法行为发挥了重要作用。今天，新的形势和任务需要人民法院在实现司法公正、构建和谐社会方面，有新的思考和新的作为。上海市高级人民法院在借鉴《法官素养与能力培训读本》编写经验的基础上，组织编纂《法官智库丛书》，其编纂出版的过程，是法官智慧集聚和传承的过程，是法官的法学素养、司法技能与司法经验自我总结提高的过程，也是法官的知识储备自我更新的过程。“丛书”的出版将有利于法官群体互相学习、互相借鉴、共同提高，以造就一支适应时代发展要求的法官队伍。 《法官智库丛书》这一名称，标志着这是一套实践型、开放性的学术著作。所谓实践型，是指该“丛书”由上海三级法院审判经验较为丰富的资深法官编写，选择驾驭庭审、诉讼调解、法律适用、证据规则、自由裁量、知产审判、文书制作等系列性的实践主题进行总结，凸显了立足法官审判需求，回应维护社会公平正义、构建社会主义和谐社会发展要求的实践特色。所谓开放性，是指该“丛书”坚持司法观点的与时俱进以及主题内容的与日俱增，首批出版的这七本书，只是阶段性成果，随着司法实践的不断深入，“丛书”的内容将不断扩充，它将长期编纂下去。所谓学术性，则是指“丛书”素材虽多取自于上海法院审判之实践，研究视野却不囿于上海之一域；目标虽着眼于服务司法实践之需求，研究内容却不局限于实证之分析，而具有一定的法学理论深度和理论研究成果价值。 《法官智库丛书》的出版也为人民法院加强民意沟通、开展学术交流提供了新的渠道。“丛书”的特色之一就是由法官编写，写法官的工作，把法官的思维方式、审判心路历程、法官对应用法学的研究，通过“丛书”向社会公开，为法律工作者、法律院校师生、人民调解员等提供了解法官思维的路径、研究法学课题的素材、解决法律争议的方法、评判法律问题的尺度。 “丛书”的出版还能让社会公众看到法官是如何依法明断，定纷止争，知晓裁判背后的法律原理和法律精神。这既为提高公民的法治意识提供了帮助，也有助于保障公民对司法工作的知情权、参与权、表达权和监督权，从而实现人民法院在民意沟通质量和效果上的进一步提升。 “丛书”的编纂出版凝聚着上海三级法院法官的心血，我衷心期待上海法院有更多的法官，在繁忙的断案之余，润泽笔墨，利用该“丛书”的平台，积极奉献自己的司法智慧，为把人民法院建设成为讲理、文明、公正的司法场所而共同努力。
上海市高级人民法院院长、大法官
二○○九年十月十六日前言
前言
法律方法具有多样性、多层次性的特点，法官在适用法律时经常面临解释与选择的困境。在面对各种具体的案件时，法官应当采用何种标准、作出何种判断、选择何种结果，这是法官无法回避的问题。法律方法的适用不仅仅是法官司法能力的体现，而且直接关系到司法公正的实现，在某种意义上，可以说科学的法律方法是通向司法公正的桥梁。法官正是在运用法律方法的过程中，不断地接近司法正义，从而将严谨的法律条文变成鲜活的司法判决。
随着中国特色社会主义法律体系的形成和法学研究视野的开拓，学术研究的热点已经从立法层面进入司法层面。作为法律方法的实践者，中国法官在实践理性的基础上，也逐步形成了具有中国特色的独特的法律方法。科学地总结、提炼适用于中国国情的法律方法论，无论从理论上，还是从实践上，均有其必要性。本书在传统法律方法论的基础上紧密结合中国的司法实践，系统地阐述法律方法的主要内容，在法律史和比较法的基础上对法律方法进行深入解析，并以司法实践中的具体案例为载体，详细阐述中国法官的法律思维和法律方法，以期推进法律方法论的研究，使之对司法实践有所裨益。
本书作者均为具有一定理论造诣和实践经验的法官，他们结合各自专业，从刑事、民事和行政审判的多个视角全方位地反思和审视法律方法，在一定程度上反映了法官对法律方法论的认知和运用现状。本书根据法律方法的科学体系，从法律思维的特性入手，根据具体的司法过程对法律方法进行深入分析，从法律事实的发现到法律论证与法律推理等，基本上展现了法律方法论的全貌。本书十分注重案例的运用，无论是阐述一般理论还是介绍具体方法，均尽量通过案例予以说明，案情则根据具体情况作了适当的技术处理，希望通过这种方法能够展现法律方法在实践中的真实状态。
本书除绪论外共分十一章。章研究法律思维的特性和一般过程；第二章研究法律方法的历史，并对各国法律方法进行比较法的考察；第三章研究司法实践中发现法律事实的重点与难点问题；第四章研究法律规范的一般理论及其在司法实践中的适用；第五章研究法律解释的基本理论及其在司法实践中运用；第六章研究民事法律行为的解释方法及其在司法实践中的适用；第七章研究法律漏洞的补充与法律续造；第八章研究司法过程中的利益衡量与评价；第九章研究法律推理与法律论证；第十章研究案例的参考方法；第十一章研究司法实践中的具体案件分析方法。通过对这些专题的研究，力图反映我国司法活动中的法律方法，并明确未来的努力方向。
虽然作者在编写本书过程中付出了很大努力，反复讨论，数易其稿，但由于法律方法论体系广博，法理艰深，作者学力不逮，错漏在所难免，敬请读者批评指正。
编者
二○一一年十月
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