法理学

　　本书分为法的本体、法的运行、法的演进、法的社会四编。每编包括数章，每章均以案例或事例导入，以此为线索分别成体系地介绍、分析和论述了法理学的基本理论（如“法与经济”）、基本范畴（如“法律关系”）、基本知识（如“法律解释”），每章中不仅对导入的案例进行了讲解，而且在结尾部分提出了供讨论和思考的案例或事例。

　　本书适合法学专业的本科学生、法理学课程的讲授教师和非法学专业的研究生阅读使用。

朱力宇

导论 法学与法理学
节 法学的研究对象
第二节 法理学的研究对象
第三节 法理学的研究方法
编 法的本体
章 法的概念、特征、作用和本质
节 法的概念
第二节 法的特征
第三节 法的作用
第四节 法的本质
第二章 法的价值
节 法的价值的含义
第二节 法的价值的种类
第三节 法的价值冲突及其解决
第三章 法的要素
节 法的要素概述
第二节 法律原则
第三节 法律规则
第四节 法律概念
第四章 法的渊源与分类
节 法的渊源
第二节 法的形式分类
第五章 法律部门与法律体系
节 法律部门
第二节 法律体系
第六章 法的效力
节 法的效力概述
第二节 法对人的效力
第三节 法的空间效力
第四节 法的时间效力
第五节 法的效力等级
第七章 法律关系
节 法律关系概述
第二节 法律关系主体
第三节 法律关系的内容
第四节 法律关系客体
第五节 法律事实
第八章 法律责任
节 法律责任概述
第二节 归责与免责
第三节 法律制裁
第二编 法的运行
第九章 法的创制
节 立法概述
第二节 立法原则
第三节 立法体制
第四节 立法程序
第十章 法的实施
节 法的实施和实现
第二节 执法
第三节 司法
第四节 守法
第五节 法律监督
第十一章 法律适用与法律方法
节 法律适用的一般原理
第二节 法律适用中的法律方法
第十二章 法律解释
节 法律解释概述
第二节 法律解释的方法
第三节 当代中国的法律解释体制
第十三章 法律推理
节 法律推理概述
第二节 法律推理的类型
第三节 法律推理的模式
第三编 法的演进
第十四章 法的起源
节 法的起源的各种学说
第二节 原始社会的社会组织和社会规范
第三节 法产生的根源、标志和一般规律
第十五章 法的发展
节 法的历史类型
第二节 法律继承与法律移植
第十六章 法律文化
节 法律文化概述
第二节 法律意识
第三节 西方两大法系
第十七章 法的现代化
节 法的现代化
第二节 法的现代化的类型
第三节 中国的法治现代化
第四编 法与社会
第十八章 法与社会的一般理论
节 法与社会的一般关系
第二节 法与和谐社会
第十九章 法与经济
节 法与经济的一般关系
第二节 法在市场经济中的作用
第三节 法与科学技术
第二十章 法与政治
节 法与政治的一般关系
第二节 法与政策
第三节 法与国家
第二十一章 法与道德
节 法与道德:法学史上的争议
第二节 法律规范与道德规范
第三节 道德的法律强制
第二十二章 法与宗教
节 宗教概述
第二节 法与宗教的关系
第三节 作为基本人权的宗教自由
第二十三章 法与人权
节 人权的概念和层次
第二节 法与人权的一般关系
第三节 人权的法律保护实践
后记

导论　法学与法理学

【引例】奥斯丁与分析法理学

1832年，已经在伦敦大学教了六年书的法理学教授约翰?奥斯丁出版了《法理学范围之确定》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined）一书。在书中，他将其授课讲稿的前十部分压缩成六章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。

后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约’的运动”的观点而享有盛名的亨利?梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁逝世两年后，他的遗孀出版了新版的《法理学范围之确定》和《法理学讲演集或实在法哲学》（LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw），并在后一本书中附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。《法理学范围之确定》和《法理学讲演集或实在法哲学》对英国乃至世界其他各国日后的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围作了严格的划定，对法与道德的界限作了严格区分，对法律是一种命令的观点进行了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分析法理学的创建人。因为直到20世纪中叶，法理学在英国还多被认为就是分析法学，所以不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当始于奥斯丁的《法理学范围之确定》。

【问题】为什么有学者认为现代意义的法理学的产生应当始于奥斯丁的《法理学范围之确定》？法理学与法学有什么联系和区别？法理学与法哲学有什么联系和区别？

节　法学的研究对象

一、关于法学的概念

法学又称法律科学，是以法律现象为专门研究对象的学科。法学是一门历史悠久、体系独立的人文社会科学，它所研究的法律现象包括法律意识、法律文化、法律制定、法律实施、法律监督、法律行为、法律规范、法律秩序、法律体系等，都涉及宪法与行政法、刑法、民法、商法、经济法、合同法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和国际法等法学分支学科的法律现象。

人类对法律现象的研究历史悠久，例如，在中国的春秋战国时期，在西方的古罗马时代，就已有关于法学方面的著作。中国先秦时期的“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代以后的“律学”，都是论述以刑罚为主的法律问题的学说。西方古代拉丁语

　　　　　　2　　法　理　学

中的jurisprudentia，原意是关于法律的知识或法律的技术。至于法律科学（scienceoflaw）意义上的“法学”一词，到了近代才广泛流行于西方各国。中国则是在19世纪末西方文化传入后才开始使用的。①也就是说，在人类社会的早期，“律学”或“法律的知识技术”意义上的“法学”，与现在的“法律科学”意义上的“法学”，既有源与流、继承与发展的关系，也有很大的差别。

二、关于法律现象

法律现象是法学的专门研究对象，对此我国法学界的说法基本一致，但是对于什么是法律现象，其说又不尽相同。有些学者认为，法律现象“包括法律意识、法律文化，包括法的创制、实施、法律监督和一切在法律上有意义的行为和法律规范（包括法律文件、条款）、法律关系（包括由法律关系构成的法律秩序）和法律制度等等”。②也有学者认为，法这一社会现象，并不是静态的，而是动态的概念。法学的研究对象不限于对一般法律条文的理解，它还要研究法的产生、本质、特征、发展、作用（功能）、形式、制定和实施等问题。此外，作为一门科学，法学既应研究法律本身的结构，还应研究法与经济、政治、思想、道德、文化、历史等的相互关系，其中就包括了法的产生、本质、作用和发展等重大问题。③还有学者认为，法律现象极为广泛。它既包括静态的法律现象，如一个国家的现行法律、法律制度、法律规范等，又包括动态的法律现象，如法律规范、法律行为、法律关系、法律秩序等。但是，法在法律现象中居于核心地位。④

上述对作为法学研究对象的法律现象的描述都是正确的，但是，对各种各样的法律现象是无法一一列举的，所以还有必要从宏观上加以归纳，从理论上加以概括，从多样中加以抽象。本教材认为，法律现象大体包括三类：类是规范―制度型的法律现象，如宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、诉讼法等法律部门中的法律制度和法律规范等；第二类是事实―关系型的法律现象，如法律制定、法律实施、法律解释、法律行为和法律关系等；第三类是观念―意识型的法律现象，如法律意识、法治观念、法学理论等。当然，上述三种类型的法律现象并不是截然分开的，它们彼此之间存在着不可分割的密切联系。例如，任何事实―关系型的法律现象都是实施一定的规范―制度型的法律现象的结果；任何规范―制度型的法律现象都是在一定的意识―观念型的法律现象的指导或影响下制定的；而任何意识―观念型的法律现象又必然是在一定规范―制度型和事实―关系型的法律现象的基础上形成和发展的。又如，在任何规范―制度型和事实―关系型的法律现象中都渗透和蕴涵着一定的法学理论；而在相关的规范―制度型法律现象和事实―关系型法律现象中又必然是静态和动态的统一。

三、法学研究法律现象的目的和分类

法学研究法律现象的目的，首先，是为了正确认识法律的本质，揭示其产生与发展的

①参见《中国大百科全书?法学卷》，中国大百科全书出版社，1984年，第1页。

②参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社，2004年第二版，第2页。

③参见沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年，第1~2页。

④参见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年，第1~2页。

规律性；其次，是为了指导法律实践的应用，以保证科学、正确、合法地进行法律的制定和实施。因此，对法学可以按照不同的标准和角度进行不同的分类。

目前，我国基本是按照法学研究和教育的专业领域对法学学科进行划分的，国家教育主管部门制定的法学二级学科的专业目录包括：①法学理论（即法理学）；②法律史学；

③宪法与行政法学；④刑法学；⑤民商法学；⑥经济法学；⑦诉讼法学；⑧国际法学；

⑨环境与自然资源法学；⑩军事法学。这一法学的分类在我国影响较大。

对法学的分类，其实也是构建法学体系的问题；而法学体系的建立，在很大程度上取决于人们对法律体系的认识和对法律部门的划分。①认识和划分不同，建立的法学体系也就不同。不过，需要指出的是，无论如何构建法律体系和法学体系，无论如何划分法律部门，人们都必须使自己的主观符合客观。所以，当客观的法律现象和需求发生了变化，人们构建法律体系和法学体系的认识以及法律部门的划分也需要随之相应调整。对此，我们从国家教育主管部门制定和调整的法学学科专业目录中就可以看出来。例如，环境与自然资源法学这一学科就是于20世纪90年代中期在专业目录中新增加的。从根本原因来说，这是因为包括中国在内的世界各国以及国际社会的环境与自然资源法的发展和需要对其加以广泛和深入的研究所致。②

第二节　法理学的研究对象

一、关于法理学的概念

国内学者一般认为，法理学（jurisprudence）是关于法律现象的一般的理论，或者说，是以法律现象的发展规律和基本范畴为专门研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的基础理论和方法论。

国内法理学的不少著述通常对法学和法理学不加区分，这不仅使人们对法理学的研究对象产生了歧义，也会引起其他法学分支学科研究者的不理解。③所以，有必要对法学与法理学的异同加以论述。根据上一节三种类型的法律现象的划分，本教材认为，虽然法学与法理学都是专门研究法律现象的，但是法理学有其自身特点。首先，法理学侧重于研究意识―观念型的法律现象，同时也涉及对规范―制度型的法律现象和事实―关系型的法律现象的研究。因为，法理学的研究对象有不同层次的划分，深的层次是法的规律性，次深的层次是法学原理、原则，浅的层次是法的创制和适用法的方法与手段。浅的层次

①关于法律体系和法律部门的划分问题，可以参见本书第五章。

②因此，在许多学者看来，知识产权法已经或可以成为一个独立的法律部门，而知识产权法学也应当成为与民商法学相平行的二级法学学科。

③例如，国内许多法理学的教科书在界定、描述法理学的研究对象时，都对其冠以“法学的研究对象”的说法。有些学者提出“中国法学向何处去？”的所谓重大问题时，其实他们涉及的仅仅是法理学的某些问题而不可能是全部法学的问题，这样对法学与法理学的不加区分，自然会引起其他法学分支学科研究者的不理解。将法学和法理学及它们的研究对象加以区分并有重要影响的是中国人民大学的法理学教材，参见孙国华主编的《法学基础理论》的“绪论”，中国人民大学出版社1982年版；孙国华主编的《法理学教程》的“绪论”，中国人民大学出版社1994年版；孙国华、朱景文主编的《法理学》的“绪论”，中国人民大学出版社1999年版；孙国华、朱景文主编的《法理学》的“绪论”，中国人民大学出版社2004年第二版。

直接服务于实践，同时又受次深层的原理、原则和深层的规律性的制约。法理学研究的深层次的对象，就是揭示法的规律性，在此基础上提出并阐明各项法学原理。这些都属于意识―观念型的法律现象。其次，即使是在研究规范―制度型的法律现象和事实―关系型的法律现象时，法理学也是从一般的、共同的、普遍的原理、范畴和方法切入的，有别于其他各部门法学。

“法理学”一词包括有多种含义：，作为“法律知识”或“法律科学”，在广泛的意义上使用，包括关于法律现象的研究与知识，与广义理解的法律科学（scienceoflaw）一词同义。第二，作为一般的研究法律的法律科学的一个分支，有别于某一特定法律制度的制定、阐述、解释、评价和应用，是对法律的一般性研究，着重于考察法律现象中普遍、抽象、基本的理论和问题。法理学的这种含义常常可以与法律理论、法学理论、法哲学（philosophyoflaw）等词相通。第二种含义的法理学，即对法律及其问题进行一般性的研究，很早就产生了，至少可以说哲学家们、法学家们甚至伦理学家都同样对这些问题做过研究。例如，西方有关著作中经常探讨的问题主要包括：法的渊源是什么？法与道德有何种联系？为什么要服从法律？法律制度的原则如何被组合与分类？法律如何控制人们的行为，如何保护人们的权利？我们说“甲享有某项权利”，其含义是什么？法律是什么？在英语中，从边沁和奥斯丁开始，法学一词才在上述第二种含义中使用。因为他们两人（尤其是后者）强调对英格兰法的结构、理论及术语加以分析，所以在英格兰，直到20世纪中叶，法理学多被认为就是分析法学。①因此，正如本章［引例］所述，不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当始于奥斯丁的《法理学范围之确定》。

二、法理学与法哲学

国内学者一般认为，法哲学是应用哲学的观点和方法研究法的一般问题的学科，其内容一般包括：法学的方法论，法的本质和概念，法的职能和作用，法的目的和价值，法的基本范畴，法和道德、国家、政治、宗教等的关系等。②就这些内容而言，对法哲学的研究，在西方可以追溯到古希腊时期；在中国则可以追溯到春秋战国时期。古希腊哲学家对法的性质、正义和自然法的阐述；春秋战国时期儒、法、道、墨等学派对法的看法的争论，特别是法家对法的性质和作用的论述，都是早的法哲学观念。即使在中世纪，经院主义哲学家也从神法、自然法和实在法的论述中发展了法哲学理论。17世纪、18世纪的古典自然法学家将法哲学的研究推上一个高峰，他们对法的本质、定义、作用、价值、法和国家的关系、法和道德的关系等问题进行的广泛而深入的阐述，在法哲学发展史上具有重要地位。作为具有相对独立体系的法哲学，就是由康德特别是黑格尔创立的。但是，真正将法哲学置于科学地位的，则是马克思主义法学，即以辩证唯物主义和历史唯物主义的哲学方法，对法的基本问题进行的研究。

所以在西方，“法哲学被认为是哲学的分支学科，与道德哲学、政治哲学、社会哲学相关，它讨论普通的和基本的法律问题，在研究特定国家的法律是什么时采用的方

①参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第489页。

②参见《中华法学大辞典?法理学卷》，中国检察出版社，1997年，第160页。

法，在某些方面区别于历史和实践的探究方法。它涉及诸如此类的问题：法的性质和目的；法、宗教、道德和政治学的关系；由法律提倡的事物现在的或将来的价值；制裁的目的；为什么人们应该遵守法律；法、义务责任等基本术语的意义是什么等。”①

国内学者们一般还认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科。说两者大体相当，是因为在现代英语国家，法理学往往被当做法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。②“许多伟大的哲学家常常将法律问题作为其哲学的一部分或在他们总的哲学体系上来讨论，但许多法哲学理论却来源于有思想的律师对什么是构成所有特殊原则和规则的基础，法院、法官及法律制度现存的状况是什么的思考和调查”。③说两者略有区别，是因为哲学家们致力于总结具有抽象性和普遍性的理论，而法学家们则注重于研究具体的法律制度、法律原则和法律问题中产生的一般性问题。所以，法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题；法理学，特别是早使用这一术语来表达研究法的一般问题的奥斯丁的所谓“法理学”，则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。在中国，“法理学”一词源自日本法学家穗积陈重的著述。④

本章［引例］中叙述的奥斯丁，其一生的学术思想和贡献，实际上从某种角度和意义上说，就是试图将法理学与法哲学区分开。例如，他严格区分了法与道德的界限，力图在对法律现象的研究中避开或摆脱经济、政治特别是伦理的因素，建立能够“分析的”或被后人冠以“纯粹的”法理学。我们可以将奥斯丁的这种努力和开拓概括为“有心栽花花不开，无心插柳柳成荫”。实际上，法律现象作为一种社会现象，是整个社会现象系统中的一个子系统，是无法与其他经济的、政治的、伦理的、宗教的等社会现象截然分开的，完全无视其他社会现象的法理学研究，很可能不能深刻、正确地认识法律现象的本质，不能清晰、全面地分析法律现象背后的原因。就此而言，奥斯丁的这种努力和开拓是“有心栽花花不开”。但是，如果把法律现象视为一个独立的、自治的、自洽的系统，要致力于维护法律现象内部的逻辑一致性，径自说明规范与规范、制度与制度、规范与制度、事实与事实、关系与关系、事实与关系等法律现象之间的关系，奥斯丁的这种努力和开拓，还是有其学术贡献的，即运用规范分析的方法去研究法律现象。因此，至少就他创立了分析法学的这一流派而言，是“无心插柳柳成荫”的。

所以，我们也可以说，奥斯丁和他的《法理学范围之确定》，不仅奠定了法理学这一学科的基础和范围，而且为我们运用规范分析的方法研究实在法提供了导向。同时，黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理学”，则明确界定了哲学和法学在研究法律现象过程中的分野和重合之处。

①《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第693页。

②法语的“jurisprudence”一词也可以译为汉语的“法学”，但是被认为是古语或古义的“法学”。现代意义的“法学”在法语中则通常为sciencedudroit或sciencejuridique。而jurisprudence一词在法语中还有（适用于某一国家或某一案件的）法律原则的含义，如jurisprudencecriminelle即刑法原则；fairejurisprudence即转义的具有权威性的法律原则。另外，jurisprudence在法语中还有法院对法律的解释、判例、裁判惯例等含义。《牛津法律大辞典》也指出，在法国法中，jurisprudence一词表示判决的依据或某一类的判例法典。这种用法在英格兰法中也常见。

③《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第693页。

④参见《中华法学大辞典?法理学卷》，中国检察出版社，1997年，第88~89页。还需要指出的是，“法理学”一词在中国的广泛使用始自20世纪初，其中较有影响的是李达先生所著的《法理学大纲》。

当然，更重要的是马克思主义法学。①在马克思主义法学中，运用辩证唯物主义和历史唯物主义的原理和方法是研究和分析法律现象的核心。马克思主义法学对法律现象的研究是多方面的，对纷繁复杂的法律现象起着认识论的作用。马克思主义法学既研究了具体的、特殊的法律问题，诸如法律规范的结构、权利和责任的逻辑构成等；也回答了更一般、更基本的法学问题，诸如阐明法的本质、解释法的社会性和法律与其他社会现象的内在关系等。特别是马克思主义强调，不能将法学仅仅局限于实用性的纯粹的法律逻辑体系内，而应努力揭示法的经济、政治和道德等基础或前提条件，进而阐明法的阶级性以及社会本质。这就需要对法律现象进行广泛的哲学和其他社会科学的研究，而专门的法律实证理论是不可能完全胜任这一宏大法学任务的。在涉及法律现象的特殊性问题时，运用辩证唯物主义和历史唯物主义，在于把哲学的规律、范畴和概念具体化为法学的逻辑和范畴。这些应用，既可以克服唯心主义把法律现象之间的联系理解为臆造的、超自然的东西的观点，为寻找法律现象形成、发展和变化的规律提供科学依据，又可以克服法学研究中的机械的教条主义和形式主义的片面性。②

三、法理学的知识体系

综合中外学者的观点，我们可以从下述五个角度认识法理学的知识或理论。

1.从哲学或伦理学角度

研究法律制度和法律学说的哲学基础，认识其基本原则，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以发展和评价。这种方法有时又称做正义论。

2.从历史的角度

研究制度的起源和发展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和基本原则，并以其原则的历史发展为线索，归纳整理各种资料。

3.从比较法学的角度

从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一发展阶段、属于不同法律制度的有关法律的结构、概念及规则。

4.从分析的角度

研究法律的渊源、结构、论题、概念和规则，以把握法律制度赖以建立的理论、原则和观念，同时，为在该基础上做出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。

5.从社会学或功能分析的角度

将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。③

在我国，通常将法理学的知识体系分为三类：一是法哲学的原理和知识；二是法社会

①根据上述叙述，马克思主义法学也可以更确切地说是马克思主义法理学。因为，就上述第二种含义上的法学而言，马克思主义法学不仅科学，而且全面和成体系。而就上述种含义上的法学即法律科学而言，马克思主义法学则没有也不可能涉及每一部门法学。

②参见朱力宇主编：《法理学案例教程》，知识产权出版社，2006年，第5页。

③参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第489页。