功能主义视角下外国代孕制度研究

本专著主要有以下几个特点：一是采用了制度发生学和功能结构主义理论对各国代孕制度进行分析，研究方法有创新。二是注重研究本身的系统性，以历时性视角观察不同国家代孕制度的发展变化。三是将制度研究和中国社会紧密结合。 

本课题为中国法学会项目的*终成果。本课题研究从法律与社会的关系出发，将现有部分主要国家的代孕制度按照各自特点，划分为禁止代孕制度、简单立法的允许利他代孕制度、严格限制的允许利他代孕制度以及允许商业代孕制度四种类型。本课题以制度发生学为视角，从不同代孕制度的历史沿革、主要内容、司法实践以及立法社会背景等方面展开分析讨论。并在此基础上，对不同代孕制度的立法功能及其实施效果进行比较评析，进而分析在我国现有国情基础上，如何制定适宜的代孕制度。

石雷，男，1980年生，重庆人，2014年6月毕业于西南政法大学民商法专业，获法学博士学位，曾于2012年10月至2013年10月在英国牛津大学访问学习一年，2018年5月至2018年8月在加拿大英属哥伦比亚大学参加重庆市教委组织的双语师资境外培训项目，现为西南政法大学民商法学院讲师。在《月旦医事法报告》、《甘肃社会科学》、《社会科学辑刊》、《International Journal of Law, Policy and the Family》（英国牛津大学出版社出版）、《International Survey of Family Law》（英国乔丹出版社出版）等中英文核心期刊上发表论文十余篇。主持省部级项目2项，校级科研项目一项，校级教改项目一项。出版个人专著《现代英国离婚制度研究》，个人译著《家庭法和私生活》。担任副主编，出版《中国家事审判改革暨家事法修改理论与实务研究》，《21世纪家庭法与家事司法：实践与变革》论文集两部。组织编译《医事法与伦理》。作为主译人员之一，参与《美国家庭法精要》等两本译著的翻译。参与《当代中国内地与港澳台婚姻家庭法比较研究》等著作的撰写。主要研究方向：婚姻家庭法，医事法。

第一章 代孕制度概述
一、 代孕的概念及其分类
二、 我国代孕制度现状
三、 功能主义视角下代孕制度分析
（一）民法视野下代孕当事人的“预期”
（二）社会对代孕的“预期”
（三）对不同预期的整合

第二章 发生学视野下的不同代孕制度
第一节 禁止代孕制度：以法、德为例
一、 法国法上的代孕制度
（一） 法国代孕制度概述
（二） 法国代孕制度现状
（三） 法国代孕制度的司法实践
（四） 法国代孕制度的社会背景分析
二、 德国法上的代孕制度
（一） 德国代孕制度概述
（二） 德国代孕制度现状
（三） 德国法上涉及代孕的司法实践
（四） 德国代孕制度的社会背景分析
第二节 简单立法的允许利他代孕制度：以英、澳为例
一、 英国法上的代孕制度
（一） 英国代孕制度沿革
（二） 英国代孕制度现状
（三） 英国代孕制度的司法实践
（四） 英国代孕制度的社会背景分析
二、 澳大利亚代孕制度
（一） 澳大利亚代孕制度的历史沿革
（二） 澳大利亚代孕制度的现状
（三） 澳大利亚代孕制度的司法实践
（四） 澳大利亚代孕制度的社会背景分析
第三节 严格限制的允许利他代孕制度：以南非、以色列为例
一、 南非代孕制度
（一） 南非代孕制度沿革
（二） 南非代孕制度现状
（三） 南非代孕制度的司法实践
（四） 南非代孕制度的社会背景分析
二、 以色列代孕制度
（一） 以色列代孕制度发展沿革
（二） 以色列代孕制度现状
（三） 以色列代孕制度的实践
（四） 以色列代孕制度的社会背景分析
三、 印度代孕制度
（一） 印度代孕制度发展沿革
（二） 2016年《代孕（规范）草案》的主要内容
（三） 印度现行代孕制度的司法实践
（四） 印度代孕制度的社会背景分析
第四节 允许商业代孕的制度：以美国加州、俄、印为例
一、 美国加州代孕制度
（一） 美国加州代孕制度历史沿革
（二） 美国加州现行代孕制度的具体内容
（三） 美国加州代孕制度的司法实践
（四） 美国加州代孕制度的社会背景分析
二、 俄罗斯代孕制度
（一） 俄罗斯代孕制度历史沿革
（二） 俄罗斯现行代孕制度的具体内容
（三） 俄罗斯代孕制度的司法实践
（四） 俄罗斯代孕制度的社会背景分析

第三章 法社会学视角下不同代孕制度的比较评析
第一节 不同代孕制度之立法表达及功能分析
一、 禁止代孕制度：维护公共秩序为主
二、 简单立法的允许利他代孕制度：强调自由的社会秩序和个体权利平衡术
三、 严格限定的允许利他代孕制度：强调管理的社会秩序和个体权利平衡术 
四、 允许商业代孕制度：不同社会下的偶合
（一） 自由、重商主义下的允许商业代孕制度
（二） 人口负增长背景下的允许商业代孕制度
（三） 小结
第二节 采用不同代孕制度整合预期之法效果评析
一、 禁止代孕制度：维护社会秩序的美好愿望
二、 简单立法的允许利他代孕制度：权利及其限制
三、 严格限定的允许利他代孕制度：监管下的权利保障
四、 允许商业代孕制度：对传统伦理观念的绝对挑战
（一） 不同理念下的立法选择
（二） 允许商业代孕制度对社会伦理秩序的冲击
五、 小结

第四章 构建适合我国国情的代孕制度
一、 我国应当建立利他代孕制度的适切性证成
（一）禁止代孕制度不能回应我国社会对代孕的现实需求
（二）我国建立利他代孕制度的合理性分析
二、 对建构我国代孕制度的立法建议
（一）我国代孕制度的功能定位
（二）构建我国允许利他代孕制度的具体内容

对代孕问题的关注始于笔者在媒体看到的涉代孕问题的相关报道。地下非法代孕市场的乱象需要对代孕制度展开进一步的讨论和研究。但代孕问题本质上属于一个跨学科的议题。对代孕问题的讨论已远远超越了笔者自身研究的领域，它涉及法哲学、伦理学、医学、社会学、政治学、经济学等多个学科。这对一个普通的民法议题的研究者而言，难度之大不言而喻。在进行代孕研究前，笔者也曾一度犹豫、徘徊，是否要选择这一选题。
这让我想起早些年个人所做的选择。之所以选择目前的这份工作，一个很重要的原因是对学术研究工作的喜爱。通过学术研究，启迪学界同仁对这一问题的思考，如果可能的话，为解决现实问题提供一些合理化的建议。这大概是每一位学人心中的梦想吧。面对我国地下非法代孕所引发的系列问题，笔者也希望能通过对代孕的讨论进一步丰富我们对代孕问题在社会中展现出的不同面向的认识，进而保护在代孕行为中最容易被忽略的弱势群体，尤其是代孕儿童的合法权益。一个人格平等、精神自由、道德自律、行动自主的理想社会既不应允许部分人因权势和地位获得更高一级地对待，也不应对部分人因为身体的弱小或心智尚不成熟致使权利被践踏坐视不管。因此，在查阅相关资料后，笔者最终决定选择这一议题进行研究。

石雷
二〇一九年四月二十一日
于重庆宝圣湖畔