基础规范的基础：凯尔森基础规范学说批判

　　一部具有*法律效力的宪法，如果不考虑任何社会学的因素–也就是不考虑任何权力的分配和组织机制–那么，它是不可能先天地呈现它的*效力的。任何高级规范，对于违反它的下位阶规范，如果没有实际的纠正机制，而放任自流，以致必须根据下位阶的实际内容，重新解释这个高级规范，那么，与其说是高级规范决定了下位阶的规范，不如反过来说，是下位阶的规范决定了高级规范。换句话讲，规范等级体系，必须包含经验的成分，而不可能由先验的成分单独支撑。凯尔森区别了等级体系的静态成分和动态成分，并且也意识到了两种成分之间可能产生的冲突，那个先验的成分–如果可以这么说的话–只能支撑动态体系，并不能支撑静态体系；但他却以一种牺牲静态成分的方式去解决这个问题。

序言
第一部分凯尔森基础规范学说批判
第一章引论：实在法的基本现象与基础规范学说
第二章基础规范学说的基本内涵及其前提
第三章基础规范的内容：合法性概念的结构
第四章基础规范的内容：作为法律的共同体
第五章基础规范的内容：法律的概念
第六章古典法律实证主义及其背离
第七章终局性与正当性
第八章结论：作为中介的终局性
第二部分附录从实证性到实证化：程序、伦理与政治
1.程序主义的法律确定性概念
2.司法审查与民主立法机关的优先性问题
3.基本权利的两面性：现象及其基础
4.拉德布鲁赫公式与信念伦理：关于“恶法”概念的评论
5.“敌意”的政治学：关于《利维坦》的思索
参考文献
后记

　　序言

　　差不多从十年前开始，我关注的重心就向中国宪法理论问题偏移了，并且持续至今。我从来没有想过，要把自己这篇有关凯尔森的青涩作品，作为自己的第一部著作，公诸于世。从某种程度上讲，我觉得它是不值得出版的。然而，时势所迫，无奈为之，只好露拙了。

　　不过，对于我在文中据以批判凯尔森基础规范学说的核心理由，我至今仍然是坚持的。并且我仍然认为，这个理由具有决定性的分量。奠立在基础规范基础上的规范等级体系，仅仅依托基础规范的思想，会出现等级倒转的效果。我当时受到卡尔·施米特的影响，把问题指向了所谓的“终局性”。然而，若要更加简明地概括我的意图，或许可以这样说：不存在纯粹的授权规范这回事。规范等级体系恰恰需要某种“社会学”的因素，才能够成立。一部具有最高法律效力的宪法，如果不考虑任何社会学的因素–也就是不考虑任何权力的分配和组织机制–那么，它是不可能先天地呈现它的最高效力的。任何高级规范，对于违反它的下位阶规范，如果没有实际的纠正机制，而放任自流，以致必须根据下位阶的实际内容，重新解释这个高级规范，那么，与其说是高级规范决定了下位阶的规范，不如反过来说，是下位阶的规范决定了高级规范。换句话讲，规范等级体系，必须包含经验的成分，而不可能由先验的成分单独支撑。凯尔森区别了等级体系的静态成分和动态成分，并且也意识到了两种成分之间可能产生的冲突，那个先验的成分–如果可以这么说的话–只能支撑动态体系，并不能支撑静态体系；但他却以一种牺牲静态成分的方式去解决这个问题。

　　上述批判意识，连同我后来对宪法理论的关注，都跟另外一个更为一般的理论意识有关。无论是从法律思想史的角度看，还是从实证法系统的运作机制看，实证法的中心问题，与其说是实证性，不如说是实证化。因为，实证法是通过实证化的机制才现实地拥有其实证性的；它是实证性的生产和再生产。只有用“实证化”这样一种过程性的或动态性的说法，才能表达出法律体系内部某种“除不尽的余数”，而这个“除不尽的余数”其实又是一个体系内部与外部区分的临界面。我还没有机会阐明这个“除不尽的余数”的问题，但在不同的时期也曾以零散地方式有所涉及。最初转向宪法理论之时，引起我兴趣的一个宪法思想史现象便是，自然法与实证法的二元论在如美国宪法这样的实证法形式中，合二为一了。但这种一元化的历史方案，与其说解决掉了自然法，倒不如说是把外在的超越变成了内在的超越。更不用说，在宪法理论中，始终都存在对抗合法性一元论的竞争思想。我在本书中附录了五篇相关的文章。它们分别从程序、伦理和政治三个层面，探讨了构成实证化这个过程的不同场景。这些探讨从法律体系内部，特别是基本权利自身内部的再度等级化（实际上也就是自我分化），逐渐进展到法律世界与非法律世界之间的那个“莫比乌斯曲线”。这种像是自动机制一样的自我分化和等级化现象，正表现了那个“除不尽的余数”，并成为实证化的前提。

　　在这样的思考框架下，本书第一部分所说的“终局性”构成了一种转换中介或“中继站”。但更严格地说，正当性、终局性和合法性三者是互为中介的，从而也是彼此牵制和互相驯化的。一种具体的法律概念将会是这三个要素的历史状态，甚至是更为具体的时间中的状态。也因此，法律概念的理论应当内在地包含时间要素。法学总是具体的时代诊断。

　　最后有一点附带的说明。由于部分参考文献在行文中会反复和密集地出现，为了简明起见，在这类文献每章第一次出现之后的引注中，将不再标注完整的出版信息。