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首页法律 Legal法律与综合学科基础规范的基础:凯尔森基础规范学说批判

基础规范的基础:凯尔森基础规范学说批判

作者:周林刚 著 出版社:法律出版社 出版时间:2019年10月 

ISBN: 9787519740481
年中特卖用“SALE15”折扣卷全场书籍85折!可与三本88折,六本78折的优惠叠加计算!全球包邮!
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类别: 法律 新书热卖榜, 法律与综合学科 SKU:5ed600275f9849225c5b945d 库存: 有现货
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描述

开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519740481

编辑推荐
 
内容简介

  一部具有*法律效力的宪法,如果不考虑任何社会学的因素–也就是不考虑任何权力的分配和组织机制–那么,它是不可能先天地呈现它的*效力的。任何高级规范,对于违反它的下位阶规范,如果没有实际的纠正机制,而放任自流,以致必须根据下位阶的实际内容,重新解释这个高级规范,那么,与其说是高级规范决定了下位阶的规范,不如反过来说,是下位阶的规范决定了高级规范。换句话讲,规范等级体系,必须包含经验的成分,而不可能由先验的成分单独支撑。凯尔森区别了等级体系的静态成分和动态成分,并且也意识到了两种成分之间可能产生的冲突,那个先验的成分–如果可以这么说的话–只能支撑动态体系,并不能支撑静态体系;但他却以一种牺牲静态成分的方式去解决这个问题。

 

目  录

序言
第一部分凯尔森基础规范学说批判
第一章引论:实在法的基本现象与基础规范学说
第二章基础规范学说的基本内涵及其前提
第三章基础规范的内容:合法性概念的结构
第四章基础规范的内容:作为法律的共同体
第五章基础规范的内容:法律的概念
第六章古典法律实证主义及其背离
第七章终局性与正当性
第八章结论:作为中介的终局性
第二部分附录从实证性到实证化:程序、伦理与政治
1.程序主义的法律确定性概念
2.司法审查与民主立法机关的优先性问题
3.基本权利的两面性:现象及其基础
4.拉德布鲁赫公式与信念伦理:关于“恶法”概念的评论
5.“敌意”的政治学:关于《利维坦》的思索
参考文献
后记

 

免费在线读

  序言

  差不多从十年前开始,我关注的重心就向中国宪法理论问题偏移了,并且持续至今。我从来没有想过,要把自己这篇有关凯尔森的青涩作品,作为自己的第一部著作,公诸于世。从某种程度上讲,我觉得它是不值得出版的。然而,时势所迫,无奈为之,只好露拙了。

  不过,对于我在文中据以批判凯尔森基础规范学说的核心理由,我至今仍然是坚持的。并且我仍然认为,这个理由具有决定性的分量。奠立在基础规范基础上的规范等级体系,仅仅依托基础规范的思想,会出现等级倒转的效果。我当时受到卡尔·施米特的影响,把问题指向了所谓的“终局性”。然而,若要更加简明地概括我的意图,或许可以这样说:不存在纯粹的授权规范这回事。规范等级体系恰恰需要某种“社会学”的因素,才能够成立。一部具有最高法律效力的宪法,如果不考虑任何社会学的因素–也就是不考虑任何权力的分配和组织机制–那么,它是不可能先天地呈现它的最高效力的。任何高级规范,对于违反它的下位阶规范,如果没有实际的纠正机制,而放任自流,以致必须根据下位阶的实际内容,重新解释这个高级规范,那么,与其说是高级规范决定了下位阶的规范,不如反过来说,是下位阶的规范决定了高级规范。换句话讲,规范等级体系,必须包含经验的成分,而不可能由先验的成分单独支撑。凯尔森区别了等级体系的静态成分和动态成分,并且也意识到了两种成分之间可能产生的冲突,那个先验的成分–如果可以这么说的话–只能支撑动态体系,并不能支撑静态体系;但他却以一种牺牲静态成分的方式去解决这个问题。

  上述批判意识,连同我后来对宪法理论的关注,都跟另外一个更为一般的理论意识有关。无论是从法律思想史的角度看,还是从实证法系统的运作机制看,实证法的中心问题,与其说是实证性,不如说是实证化。因为,实证法是通过实证化的机制才现实地拥有其实证性的;它是实证性的生产和再生产。只有用“实证化”这样一种过程性的或动态性的说法,才能表达出法律体系内部某种“除不尽的余数”,而这个“除不尽的余数”其实又是一个体系内部与外部区分的临界面。我还没有机会阐明这个“除不尽的余数”的问题,但在不同的时期也曾以零散地方式有所涉及。最初转向宪法理论之时,引起我兴趣的一个宪法思想史现象便是,自然法与实证法的二元论在如美国宪法这样的实证法形式中,合二为一了。但这种一元化的历史方案,与其说解决掉了自然法,倒不如说是把外在的超越变成了内在的超越。更不用说,在宪法理论中,始终都存在对抗合法性一元论的竞争思想。我在本书中附录了五篇相关的文章。它们分别从程序、伦理和政治三个层面,探讨了构成实证化这个过程的不同场景。这些探讨从法律体系内部,特别是基本权利自身内部的再度等级化(实际上也就是自我分化),逐渐进展到法律世界与非法律世界之间的那个“莫比乌斯曲线”。这种像是自动机制一样的自我分化和等级化现象,正表现了那个“除不尽的余数”,并成为实证化的前提。

  在这样的思考框架下,本书第一部分所说的“终局性”构成了一种转换中介或“中继站”。但更严格地说,正当性、终局性和合法性三者是互为中介的,从而也是彼此牵制和互相驯化的。一种具体的法律概念将会是这三个要素的历史状态,甚至是更为具体的时间中的状态。也因此,法律概念的理论应当内在地包含时间要素。法学总是具体的时代诊断。

  最后有一点附带的说明。由于部分参考文献在行文中会反复和密集地出现,为了简明起见,在这类文献每章第一次出现之后的引注中,将不再标注完整的出版信息。

 

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