刑民之间：“现行律民事有效部分”研究

聚焦大理院民事法源中的“现行律民事有效部分”及其适用

考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题

论析帝制中国的*后一部传统刑法典如何作为民初的民法适用

透析大理院适用“现行律民事有效部分”这一历程对中国民法近代化的影响

探究“前民法典时代”民法近代化的路径和特色

“现行律民事有效部分”源自《大清现行刑律》，但在立法层面并未完成《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务，其“现行律民事有效部分”作为*顺位的民事法源实施将近20年（1912—1929），成为“前民法典时代”的“实质民法”。本书将时间定格于1912-1928年的北洋政府时期，事实聚焦于大理院民事法源中的“现行律民事有效部分”及其适用，紧扣“‘现行律民事有效部分’究竟是一种什么样的民事法源”、“清朝的旧刑律如何适用于民初新时期的民事审判”这一核心问题，考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题，依据完整的大理院民事司法判决等档案资料，研究大理院如何克服“现行律民事有效部分”的适用难题，论析大理院如何撷取近代西方民事法律概念、原则和方法，通过司法判例和解释例方式，实现中国固有法的转化创新，揭示“现行律民事有效部分”这一特殊的民事法源在大理院特殊的司法机制下所具有的特殊地位和作用，透视大理院适用“现行律民事有效部分”这一历程对中国民法近代化的影响，力图探究“前法典划时代”民法近代化的路径和特色。

段晓彦，女，河南南阳人。福州大学法学院副教授，西南政法大学法学博士，吉林大学法学博士后，台湾辅仁大学、东吴大学访问学者。研究方向：近代中国民法史、司法制度史。在《法学研究》《环球法律评论》《法制与社会发展》等刊物发表论文近20篇，主持国家社科基金项目、教育部人文社会科学青年基金项目、中国博士后基金面上资助等。论文《〈大清现行刑律〉与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用》于2015年9月获第四届中国法律文化研究成果二等奖，于2016年6月获福建省第十一届社会科学优秀成果二等奖

导论

第一节 问题意识

一 为什么关注大理院民事审判法源 

二 为什么聚焦于“现行律民事有效部分” 

第二节 研究文献回顾

第三节 研究资料与方法 

一 研究资料

二 研究方法

第四节 研究思路与章节架构 

第一章 “现行律民事有效部分”的源流脉络

第一节 从《大清律例》到《大清现行刑律》

一 删改旧律

二 《大清现行刑律》的编纂

三 《大清现行刑律》对 《大清律例 》的变通

第二节 《大清现行刑律 》作为民事法源的固有基础

一 立法基础

二 司法基础

第三节 民初援用 “现行律民事有效部分” 的原因

第二章 现行律民事有效部分 的名称 内容和性质

第一节 “现行律民事有效部分” 的名称

一 各种著述对 现行律民事有效部分 的称谓

二 “现行律民事有效部分” 的名称溯源

三 辨析 “现行律民事有效部分” 为其最允当之名称

第二节 “现行律民事有效部分” 的内容

一 关于 “现行律民事有效部分” 内容的观点举要

二 四种主要观点的比较分析

三 辨析 “现行律民事有效部分” 的内容须经大理院适用 才能确定

第三节 “现行律民事有效部分” 的性质

一 关于 “现行律民事有效部分” 性质的观点举要

二 辨析 现行律民事有效部分 是须通过司法确认的一种特殊的制定法 ‘

第三章 大理院对 “现行律民事有效部分” 的适用 ‘

第一节 “现行律民事有效部分” 的特殊性和适用难题 ‘

 一 无明确统一的内容范围该如何援用 ‘

二 相关律例文条款未去除刑事制裁效果如何用于民事审判 ‘

三 旧的律文如何适应于新的社会情势和法律制度

第二节 大理院对 “现行律民事有效部分 ”适用难题的克服

一 通过判决例和解释例确认内容

二 大理院对 “现行律民事有效部分 ”的法律效果转换

三 大理院适用 “现行律民事有效部分 ”的主要方式

第三节 大理院对 “现行律民事有效部分 ”的创新

一 法律概念的对接 

二 民法理论的融合 

三 权利观念的渗透 

第四章 “现行律民事有效部分 ”与习惯及条理的互动

第一节 “现行律民事有效部分 ”与习惯 

一 习惯在中国传统法制中的地位和作用 

二 清末民初民事立法对习惯的态度和定位 

三 “现行律民事有效部分 ”与习惯在司法中的关系

第二节 “现行律民事有效部分 ”与条理 

一 “现行律民事有效部分 ”与 《大清民律草案 》

 二 “现行律民事有效部分 ”与礼

第五章 “现行律民事有效部分” 对民国民法纂修的影响 ‘

第一节 晚清民国关于亲属法与继承法的纂修过程 ‘

第二节 “现行律民事有效部分 ”对婚姻立法的影响

一 婚约的订立和解除 

二 结婚的要件 

三 离婚的原因 

第三节 “现行律民事有效部分 ”对继承法纂修的影响

一 “现行律民事有效部分 ”对 《民国民律草案·继承编 》的影响 ‘

二 “现行律民事有效部分 ”对 《民国民法·继承编》的影响 ‘

结 语

附 录

参考文献

后 记

“现行律民事有效部分”，即《大清现行刑律》的“民事有效部分”，是民初一种主要而又特殊的民事法源。民初在无民法典的特殊历史条件下，“现行律民事有效部分”作为第一顺位的法源实施将近20年，成为“前民法典时代”的“实质民法”。本书将时间定格于1912—1928年的北洋政府时期，事实聚焦于大理院民事法源中的“现行律民事有效部分”，紧扣“‘现行律民事有效部分’究竟是一种怎么样的民事法源”“清末的旧刑律如何作为民事法源适用于民初新时期的司法实践”这一核心问题，考证、发掘“现行律民事有效部分”的特殊性和适用难题，依据完整的大理院民事司法判决等档案资料，研究大理院如何克服“现行律民事有效部分”的适用难题，论析大理院如何撷取近代西方民事法律概念、原则和方法，通过司法判例和解释例方式，实现中国固有法的转化创新，考察大理院适用“现行律民事有效部分”此一历程对中国民法近代化的影响，揭示“现行律民事有效部分”这一特殊的法源在大理院特殊的司法机制下所具有的特殊地位和作用，力图探究“前民法典时代”民法近代化的路径和特色。

“现行律民事有效部分”源自《大清现行刑律》，但民初在立法层面并未完成《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”的转变任务，即未形成以国家制定法形式体现的“现行律民事有效部分”，因此造成其无统一的名称、确定的内容和明确的性质，而其名称、内容和性质是揭示该法源特殊性的基础和关键。综合考量相关因素，“现行律民事有效部分”为其最允当之名称；其内容范围，亦非统一明确，须通过司法机关的适用才能确定；其性质，不能简单地论定为制定法，它是在民初特殊的法制条件下，一种须通过司法进行确认的制定法。“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质呈现出不确定性，是由于其特殊的来源和当时的政治大环境造成的。它所关涉的不仅是立法问题，还是司法问题。这就导致司法机关在适用“现行律民事有效部分”时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何援用？相关律（例）文未去除刑事制裁部分如何适用于民事审判？旧的律（例）文如何适应于新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例的模式，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，将原刑律条款中的民事有效部分转化为民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用。经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的“枢纽”，从而成为近代中国法制史上的重要一环。大理院克服“现行律民事有效部分”适用难题的过程，也是经由司法实践将“旧刑律”调适为“新民法”的过程。这一过程中，“现行律民事有效部分”并非孤立地发挥作用，其与第二顺位的习惯，第三顺位的条理法源之间有着非常生动和微妙的互动关系。

“现行律民事有效部分”在民初实施了将近20年，其内容和适用对民国时期的民法纂修产生了一定的影响，主要在婚姻、继承等身份法领域。相比“启后性”,其延续传统的“承前性”意义更为明显，这是由“现行律民事有效部分”本身源自传统旧律的内容，所处的民初新旧嬗递的时代背景，以及其所承载的过渡期法源的使命所决定的，这恰恰是民法近代化历程中必不可缺少的环节，也是“前民法典时代”民法近代化的独特路径和特色体现。

第一节问题意识

一、为什么关注大理院民事审判法源

传统的中国法制，民事法向无独立专典。晚清沈家本（1840—1913）主导变法修律，聘请日本法学家松冈义正协助编纂民律，取法日本及德国民法，于宣统三年（1911)完成《大清民律草案》，是为中国有独立民法典之望，但未及送资政院审议，清廷便已覆亡，仍处于“草案”的位置。

时至民国初期，北洋军阀掌政，虽先后设“法典编纂会”、“法律编查会”和“修订法律馆”等机构持续起草刑事和民事等法律。刑律援用蜕变自《钦定大清刑律》（宣统二年十二月二十五日颁布）的《暂行新刑律》。而最贴近人事的民事方面，一方面因国会无暇专注于民事基本立法，另一方面如临时大总统在给参议院的咨文中所指出的：“编纂法典，事体重大，非聚中外硕学，积多年之调查研究，不易告成。”“大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律草案及民刑诉讼法咨参议院议决文”，见《临时政府公报》第47号（1912年3月24日），载中国社会科学院近代史研究所史料编译组编：《辛亥革命资料》，中华书局1961年版，第352-353页。所以在这段时间内，除了修正晚清民律草案之外，一直未能公布自己的民法典。民事案件错综变化，法官不能以法无明文而拒绝审判，民初遇有法律缺少而不备时，又是如何解决审判法源的难题呢？

据查，民国甫经成立，在民事审判的法源依据缺失的状况下，临时大总统即于民国元年三月十日颁令：

现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守，此令。《民法制定史料汇编》（下册），1976年印行，第1页。

而民国以来的制定法只限于少数单行民事法令，当然不足以适应社会的需要。或许是历史巧合，《大清民律草案》第一条，源自瑞士、德国及日本民法的立法例日本于明治八年（1875）六月八日，《太政官布告》第103号“裁判事务心得”第3条载称：“于民事审判，有成文法者，依成文法，无成文法者，依习惯；无习惯者，则推考条理而判断之。”1888年的《德国民法第一草案》第1条：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用有法规精神所生之原则。”1907年的《瑞士民法》第1条：“凡在本律文字，或精神以内之事件，均受本律之支配；如审判官裁判时无可适用之律文，应依习惯法；如无习惯法，应依如审判官自为立法者时所预定之规则，惟应斟酌于学说及法理。”，规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理。”大理院在二年上字第六四号判例中将上述法意加以落实：

本院查：判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》（总则编），台北元照出版有限公司2012年版，第11页。

由此，法院审理民事案件应适用的法则及适用的先后有了依循。即依次是法律规定、习惯法和条理。这里第一顺位的“法律规定”即为“现行律民事有效部分”和民国成立以后所颁布的少数民事特别法。民初颁行的民事单行法，主要有《验契条例》（1914年1月）、《管理寺庙条例》（1915年10月）、《清理不动产典当办法》（1917年10月）等。参见中国法制史编写组：《中国法制史》，高等教育出版社2017年版，第321页。

著名法学家吴经熊（1899—1986）说：

“抽象的法律，从未在时空任何一点上存在过；抽象的法律仅属本质的范围，并非存在于真实的世界。……每一个特殊的法律均有其三度，无时间、无效力范围，和无事实争点之法律是不存在的。”吴经熊：《法律的三度论》，收于中华学术院编辑：《法学论集》，中国台湾地区“中国文化大学出版部”1983年版，第1-4页。

本书将时间定格于1912—1928年间，即民国初期，史称中国历史上的北洋政府时期。这一时期虽有军阀混战之乱象，“但实为民国政治、经济、社会及文化的奠基期，很多基本制度都在这一时期奠定，很多根本性的变化也在这一时期发生，民国历史上的许多重大问题，如果不从这一时期开始探寻，根本不可能说清楚。”杨天宏：《革故鼎新：民国前期的法律与政治》，生活·读书·新知三联书店2018年版,第5页。就法律的变迁和发展而言，这一时期亦是近代中国历史上中西法律文化碰撞和交流最为激烈的时期，也是中国法制史上一段极为特殊的时期，研究近代中国法制的变迁和现代化，这一时期是重要的切入点。

将事实着眼于大理院民事审判的法源依据的探讨，民初在民事立法上未形成一部统一的民法典，传统中国并无专门的民事法典可承继，中国亦非判例法传统的国家，“无民法典如何进行民事审判”这一重要难题着实考验着当政者和司法机关的智慧。作为全国最高司法审判机关、主要负责法律审的大理院，其实际司法职能不仅体现在适用、检验既定的具体规则上，而且在民事法源短缺的情况下，通过个案审判提供的机会，更为细密地斟酌、沟通外来规则和本土法律，通过探寻、整合法源，创制出一套相对成熟且能被广泛接受的规范体系。这是近代中国法制史上的独特和精妙之处，也是考察“前民法典时代”民法近代化路径和特色的重要指标。因此，研究民初大理院，最值得关注的就是大理院民事审判的法源问题。