民事证据契约研究

　　《民事证据契约研究》在密切联系审判工作实际的基础上，对民事证据契约制度作出了系统的理论研究，填补了相关理论研究的空白，特别是对证据方法契约、举证责任契约、证据能力契约等具体问题的阐释，更是具有独到的见解和开创性的理论价值。

　　赵小军，女，1984年8月出生，山东青岛人，法学博士，北京邮电大学人文学院讲师，主要研究领域为民事诉讼法、证据法。2009年至2020年初曾在北京市第一中级人民法院工作十余年，员额法官（审判员）。入选“北京市委组织部北京市优秀人才培养资助青年骨干项目”，个人主持北京市法学会课题一项，作为主要执笔人先后参与国家级及省部级课题五项。博士论文获得第四届陈光中诉讼法学优秀博士论文奖。曾获全国法院系统第28届学术讨论会全国二等奖、全国三等奖，29届学术讨论会全国二等奖、全国优秀奖，30届学术讨论会全国二等奖、论文写作突出贡献奖，31届学术讨论会全国优秀奖。中国法学会第十四届环渤海区域法治论坛一等奖、三等奖。先后在《东方法学》《证据科学》《人民法院报》《北京审判》等刊物发表理论文章十余篇。撰写的案例被评为中国法院2015年、2018年年度案例，一篇案例入选2018年人民法院案例选。

引言
一、选题背景
二、研究现状
（一）域外民事证据契约研究和立法概况
（二）我国民事证据契约研究述评
三、研究意义
（一）有助于解决司法实践中对民事证据契约应用的困惑
（二）有助于我国民事诉讼立法体系的完善
（三）有助于丰富我国民事诉讼法和证据法的理论体系
四、研究思路
五、研究方法
（一）实证研究的方法
（二）规范分析的方法
（三）比较分析的方法
第一章　民事证据契约概述
一、民事证据契约概念之代表性观点梳理
二、民事证据契约的种类和分类
（一）民事证据契约的种类
（二）民事证据契约的理论分类
三、民事证据契约的特点
四、民事证据契约的性质
（一）确定民事证据契约性质的标准
（二）对民事证据契约性质的分析
五、本章小结
第二章　民事证据契约的正当性
一、民事证据契约的理论依据
（一）民事证据契约与民事诉讼基本模式及原则相契合
（二）自由心证原则为民事证据契约的适用提供了空间
（三）民事证据契约符合合同法基本理论
二、民事证据契约的价值分析
（一）是解决证据领域实体公正与程序公正矛盾的破题之选
（二）有利于提高诉讼效率，节约诉讼资源
（三）可以弥合法律规定的漏洞和不足
（四）有助于减少法官恣意裁量，提高裁判结果的可接受度
（五）有利于纠纷的防范和控制
（六）有助于对案外人利益的保护
三、本章小结
第三章　审判权对民事证据契约之限制与保障
一、审判权对民事证据契约之限制
（一）契约的内容不得侵犯法官心证和裁量的专属领域
（二）证据契约的适用需要经过法院的效力审查
二、审判权对民事证据契约之保障
（一）需要审判权加以保障的原因
（二）审判权保障民事证据契约运行的方式
（三）审判权行使的限度
三、本章小结
第四章　民事证据契约的生效及救济
一、民事证据契约的生效要件
（一）主体适格
（二）意思表示真实
（三）属于可以订立契约的证据或证明事项
（四）不得违反法律规定及损害国家、社会或第三人利益
（五）书面形式
（六）不得附条件或附期限
二、瑕疵民事证据契约之救济
（一）救济范围包括主体不适格和意识表示不真实
（二）民事证据契约瑕疵救济的具体程序
三、违约方的法律责任承担
（一）违反民事证据契约之责任性质
（二）违反民事证据契约之归责原则
（三）违约责任承担的方式和程序
四、本章小结
第五章　证据方法契约
一、证据方法契约概述
（一）证据方法及相似概念辨析
（二）证据方法契约的概念和特征
（三）证据方法契约的常见类型
二、测谎契约
（一）我国司法实践中民事测谎契约应用存在的问题
（二）测谎契约在民事诉讼中应用的理论基础
（三）测谎契约构成要件的合理规制
（四）测谎契约的约束力及违约方的法律责任
三、本章小结
第六章　举证责任分配契约
一、举证责任分配契约的概念、特征和类型
（一）举证责任分配契约的概念和特征
（二）举证责任分配契约的类型
二、举证责任分配契约在实践中的表现形式
（一）理论界对举证责任分配契约表现形式的典型误解
（二）举证责任分配契约在实践中的正确表现
三、举证责任分配契约的优势
（一）可以突破制定法对举证责任分配的局限性
（二）可以弥补规范说存在的不足
（三）可以解决法官自由裁量存在的不足
（四）可以弥补传统举证责任规范无法规避纠纷的漏洞
四、举证责任分配契约的制度构建
（一）诉前举证责任分配契约的适用规则
（二）诉中举证责任分配契约的适用规则
五、本章小结
第七章　自认契约
一、对自认和对证据承认的基本认识
（一）自认的基本范畴
（二）当事人对证据的承认
二、自认契约的内涵及效力内容
（一）自认契约的含义
（二）自认契约在实践中的具体类型和效力困惑
（三）自认契约的效力分析
（四）承认自认契约效力的程序法基础
三、自认契约的制度设计
（一）缔约主体应当具备民事行为能力
（二）契约内容为实体法事实和部分证据事实
（三）意思表示明确真实及具备合法性
（四）明示且为书面形式
（五）自认契约的变更、撤销
四、自认契约为证据契约的一种
（一）自认与自认契约的联系与区别
（二）自认及当事人对证据的承认均非证据契约
（三）自认契约属于证据契约的一种
五、本章小结
第八章　举证时限契约
一、举证时限契约缺乏现实运行空间
（一）“一边倒”的举证时限确定方式
（二）举证时限契约缺乏运行空间的原因分析
二、举证时限契约的价值分析
（一）通过案例演示举证时限契约的实践价值
（二）举证时限契约程序价值的法理分析
三、我国举证时限契约制度的完善
（一）举证时限契约的适用范围
（二）契约有效运行的相关制度保障
（三）举证时限契约内容的优化和完善
四、本章小结
第九章　证据能力契约
一、证据能力契约的适用领域
（一）证据能力的概念和要件
（二）证据能力契约的适用范围
（三）证据能力契约与相关证据契约的关系
二、我国引入证据能力契约的必要性
（一）司法实践中大量证据存在程序或形式瑕疵
（二）与我国现阶段证据收集模式相契合
（三）可以弥补我国现行法律规定的不足
（四）有利于案件事实的发现及诉讼效率的提高
三、证据能力契约具体制度设计
（一）判断证据是否具备实质性要件
（二）判断瑕疵是否属于可通过契约补正的范围
（三）订立证据能力契约的具体程序
四、本章小结
结　论
参考文献
附录　举证通知书样本
致　谢
后　记

民事证据契约是诉讼契约的一种,是指当事人在民事诉讼前或诉讼中就证据或证明事项达成的旨在影响证明利益的合意,有利于实现司法公正和提高诉讼效率。虽然司法实践中民事证据契约的适用颇为广泛，但在立法层面未予充分重视，且理论成果颇显不足。《民事证据契约研究》一书在密切联系审判工作实际的基础上，对民事证据契约制度作出了系统的理论研究，填补了相关理论研究的空白，特别是对证据方法契约、举证责任契约、证据能力契约等具体问题的阐释，更是具有独到的见解和开创性的理论价值。
作者作为一名优秀的法学理论研究人员，曾在司法审判一线工作十余年，本书相关讨论皆与审判实务工作相结合，弥补了民事证据契约实证研究匮乏的缺陷。通过百余个审判案例分析、司法数据统计、调查问卷等方式，将民事证据契约的实践运行状态直观地予以展现，提出的观点更具有说服力和实践应用价值。本书的学术立场、思维视角以及对现实正义的价值关怀，在民事诉讼法学研究中显得尤为难得。
特此推荐！
——中国政法大学教授   宋朝武

　　序

　　市场经济是法治经济，崇尚自由竞争。随着我国市场经济的快速发展，必然要求承认体现当事人自由意志的诉讼契约，以便使诉讼程序获得一定的弹性与张力。唯有此，民事诉讼才能与市场经济相适应。证据契约是民事诉讼契约的重要组成部分，在我国民事司法实践中已经被广泛适用，但相关立法规范明显滞后，也鲜有理论成果对此作出系统的阐释。在此背景下，赵小军选取民事证据契约作为博士论文及本书选题，从基础理论及实践应用两个层面对民事证据契约展开了深入研究，具有重要的理论和实践意义。综观本书，主要有以下三个亮点：

　　亮点一是丰富了民事证据契约基础理论的研究。境外对民事证据契约基础理论的研究由来已久，例如德国的罗森贝克、鲍姆巴赫、万纳等学者对民事证据契约的概念、分类及生效要件问题进行过探讨，日本的三月章、高桥宏志、新堂幸司等学者也对民事证据契约效力的内容进行过研究。反观我国，针对民事证据契约的专门性研究起步较晚，适合我国法治环境需要的理论和实践成果较少。本书的讨论具有强烈的问题意识，在吸取境外成果的基础上，对民事证据契约的概念和性质、正当性、审判权对证据契约的制约和保障、契约效力等问题的讨论扩展了以往研究的广度和深度。作者注重民事证据契约这一选题本身的交叉性，将民事程序法、证据法和合同法的理论有机结合，解决了民事证据契约的理论障碍。

　　亮点二是针对证据方法契约、举证责任分配契约、证据能力契约等具体证据契约类型的探讨。我国《民事诉讼法》及相关司法解释只是蜻蜓点水式地指出了民事证据契约的名目，并没有相关配套性的操作规范，更是缺乏效力性规定及违反约定的法律后果性规定。国内关于民事证据契约的研究中几乎见不到针对其具体类型的讨论。作为在法院审理了十年民事案件的一线法官，作者根据不同类型证据契约的具体特点，结合真实案例对各种类型民事证据契约的实践表现形式进行了探讨，并从效力内容、生效要件、违约后果等几个方面进行了抽丝剥茧的分析，作出了符合实践需要的制度设计。

　　亮点三是弥补了民事证据契约实证研究匮乏的缺陷。作者具有丰富的审判实践经验，每年直接承办民事案件200余件，作为合议庭成员参与审理案件600余件，掌握诸多一手实践资料，在调阅案卷卷宗及电子档案方面也具有天然的便利。本书通过百余个审判案例分析、司法数据统计、调查问卷等方式，直观地展现出民事证据契约的实践运行状态，由实证分析得出的结论具有较强的说服力和实践应用价值，亦有利于为立法和司法提供参考。

　　经同行专家评阅和推荐，赵小军的博士论文于2018年获得第四届陈光中诉讼法学优秀博士论文奖，于2019年获得法律出版社青年法学学术著作出版基金资助。本书第五、七、八、九章以论文的形式分别获得最高人民法院举办的全国法院系统学术讨论会全国二等奖二次、三等奖和优秀奖各一次。对民事证据契约效力的讨论获得了北京市法学会青年课题的支持，对民事证据契约司法适用问题的研究获得了北京市委组织部优秀人才培养资助青年骨干项目的资助。这些奖项和课题资助是对本书质量和学术价值的肯定。当然，本书也存在一些不足之处，如对德国、日本等大陆法系国家民事证据契约的效力内容和实践情况相关探讨的深度有待进一步挖掘，对于有些问题的研究透彻与清晰度不够，有些观点能否经得住实践检验还有待观察。

　　民事证据契约作为我国诉讼法学中全新的研究领域，要取得有说服力的成果，有较大的难度。此时此刻，我脑海中又浮现出她博士一年级时身怀六甲参加证据法学课堂学习的情景；在随后的三年中，她既要照顾年幼的孩子，作为员额法官每年还得承办数百件案件，其困难和压力不言而喻。为此，我曾几次劝说她，如果实在感觉压力太大，可以延期毕业；但她都说作为老师带的第一个博士生，我一定要按期毕业。令人高兴的是，她克服了诸多困难，按期提交了一篇令我满意、让同行认可的博士论文。作为指导老师，看到学生的论文逐渐被学界和实务部门认可，自然感到欢喜和欣慰，我希望她能够“穷理不止，热情不移，初心不忘”，继续努力，勇攀高峰。

　　摘要

　　民事证据契约作为民事诉讼契约的重要组成部分，近年来逐渐得到理论界的关注。本书在尽可能全面地对国内外民事证据契约相关理论成果进行研究的基础上，与立法需要和审判实践相结合，对民事证据契约的相关问题进行探讨。全书由引言、正文和结论共计十一章组成。

　　在“引言”中，笔者首先交代了民事证据契约的研究背景，进而对国内外相关文献资料进行了梳理，对研究现状及存在的不足进行了分析；接着指出了民事证据契约研究的实践、立法及理论意义,并介绍了本书的写作思路。最后一部分是本书的研究方法，包括实证研究、规范研究和比较研究。其中实证研究方法是本书的特色，通过审判案例分析、司法数据统计、调查问卷等方式，准确把握民事证据契约的实践运行状态，并结合实践需要对相关制度作出设计。

　　第一章，“民事证据契约概述”。德国、日本、我国大陆和台湾地区诸多学者对民事证据契约进行过定义，但均存在不足之处。民事证据契约是指当事人在民事诉讼前或诉讼中就证据或证明事项达成的旨在影响证明利益的合意。订约主体限于当事人。订约的时间既包括诉讼前，也包括诉讼中。契约的内容是对证据事项及证明利益的处分。契约包括证据方法契约、举证责任契约、自认契约、举证时限契约和证据能力契约五种具体类型。从性质上看，证据契约是典型的诉讼行为。证据契约可以为法官评价事实提供帮助，也会对法官自由心证形成约束。

　　第二章，“民事证据契约的正当性”。民事证据契约的正当性基础由理论支撑和制度价值两部分组成。证据契约的订立和适用契合了民事诉讼法、证据法及合同法的基本理论。民事证据契约是当事人主义诉讼模式发展的题中之意，体现了当事人平等原则及处分原则、辩论原则的具体要求。自由心证制度为民事证据契约的订立和适用提供了空间。作为无名合同的一种，民事证据契约遵循了合同有效性和契约相对性的基本原则。民事证据契约的适用赋予了当事人就诉讼公正和效率的选择权。该制度有利于弥补法律漏洞，提高裁判结果的可接受度。同时，在案外人权利保护及纠纷的预防等方面，该制度也发挥着不可替代的重要作用。

　　第三章，“审判权对民事证据契约之限制与保障”。一方面，证据契约的范围要受到审判权的限制，民事证据契约的内容不得侵犯法官心证和裁量的专属领域，故当事人不得在证明力、证明标准、证据的关联性领域订立证据契约。契约的适用必须经过法院对其实质性内容和程序性内容的审查。另一方面，审判权也应当为证据契约的顺利运行提供必要的保障。法官需要对证据契约的制度内容及价值进行介绍和程序性指导，对契约适用的法律后果及可能存在的风险进行说明。但同时，法院对契约的审查具有被动性，法官不能利用契约作为规避审判风险的工具。

　　第四章，“民事证据契约的生效及救济”。只要在形式上符合意思表示一致，民事证据契约便可成立。而契约的生效则需要满足主体适格，意思表示真实，不得违反法律规定及损害国家、社会或第三人利益，采用书面形式，以及不得附条件或附期限五个条件。已经成立的民事证据契约若存在主体不适格或意思表示不真实的瑕疵，应当允许进行救济。违反证据契约应当承担一定的法律责任。对能够继续履行及可替代履行的违约行为，应当以继续履行为原则。无法继续履行的应当由违约方承担证明上的不利益。

　　第五章，“证据方法契约”。第一节论述了民事证据方法契约的概念、特征，并简要介绍了证据方法契约所包含的证人出庭契约、书证及物证提供方式契约、鉴定人选任契约、鉴定契约、专家辅助人咨询契约、测谎契约等六种形式。第二节是以测谎契约为例进行的讨论：论述了在我国司法实践中各地法院在有关此契约的订立时间、主体、违约责任等具体操作层面存在的诸多问题；指出了民事测谎契约符合民事诉讼中的处分原则及举证责任规则的一般原理，可以消除测谎程序可能侵犯公民基本权利的障碍，是赋予测谎技术和测谎意见应用正当性的必要条件。民事测谎契约除应具备证据契约成立和生效的一般条件外，还需要符合特殊的规制要求。生效的民事测谎契约具有一定的约束力，当事人违反约定需承担法律责任。

　　第六章，“举证责任分配契约”。本章首先交代了举证责任分配契约的概念、特征和类型，指出了诉中举证责任分配契约、否定性举证责任分配契约是值得关注的新型举证责任分配契约；随后对举证责任分配契约进行了实证讨论，纠正了理论界一直以来对举证责任分配契约的实践表现形式的误区。举证责任分配契约是当事人行使处分权的正当形式，并未违背自由心证原则，可以解决举证责任分配法规存在的漏洞，弥补规范说及法官自由裁量分配举证责任的不足。该制度的运行需要结合实践，根据契约订立于诉前还是诉中构建不同的适用规则。

　　第七章，“自认契约”。自认契约与自认是截然不同的证据制度。自认契约属于民事证据契约的具体类型，而非自认。自认契约是具备民事行为能力的当事人在诉讼外订立的，其对象既包括对实体性事实的合意，也包括对部分证据事实的合意。当事人通过订立自认契约使诉讼外的自认具备同诉讼中自认相同的效力。

　　第八章，“举证时限契约”。举证时限契约虽为法律明确规定的民事证据契约类型，但法律规定的不完善及实践操作的漏洞导致举证时限契约缺乏运行空间。通过案例演示及法理分析，我们可以看出举证时限契约具有保障程序安定、弥补证据失权制度的不足及法院指定举证时限的缺陷等重要作用。举证时限契约制度的顺利运行离不开答辩失权、庭前准备程序及法官释明等制度的保障。完善的举证时限契约应当包括明确的举证时间段、时限延长的特殊情况、证据失权条款、证据交换时间等内容。

　　第九章，“证据能力契约”。证据能力关系到证据是否具备进入法庭调查的资格。虽然在证据能力的关联性要件、政策性要件等实质性要件领域排斥证据契约的适用；但对于取证主体不适格、违反直接言词原则、超出举证时限等程序上的瑕疵及对于证据能力形式要件的瑕疵，证据契约不失为瑕疵补正的最佳手段。我国现阶段，当事人取证能力较弱、法官依职权取证范围过窄，证据能力存在程序或形式瑕疵的证据广泛存在，证据能力契约的适用具备广阔空间。

　　在“结论”中，笔者对民事证据契约制度构建存在的问题进行了梳理和归纳，并提出民事证据契约制度的健康运行需要相关制度和环境的保障，需要从立法规范、普法教育、司法观念转变等几个方面进行努力。