期货及衍生品法律评论（第二卷）

　　《期货及衍生品法律评论》是国内*本专注于期货及衍生品法律问题的公开出版物，旨在构建我国期货及衍生品法治建设观点交流平台，推进期货及衍生品法律研究，为推动我国期货法立法，实现期货及衍生品市场的法治化进程提供理论支持。

　　本书是《期货及衍生品法律评论》第二卷，对金融基准立法及监管等前沿问题、期货市场内幕交易等违法违规行为的监管、期货交易所强平强减等制度、境外期货市场限仓及”吹哨人”制度的全新发展等期货及衍生品市场的热点问题进行了理论探讨，提出了许多创新性观点和具有建设性的意见。

　　序言

　　20世纪90年代初期，我国现代期货业开始起步。经过20多年的探索发展，我国期货市场的发展取得了斐然成绩。截至2017年，我国共有3家商品期货交易所和1家金融期货交易所，已上市55个期货品种，包括5个金融期货品种、1个金融期权品种、47个商品期货品种、2个商品期权品种；全国共有149家期货公司，下设65家风险管理子公司、11家资产管理子公司；行业总资产5500余亿元，全市场资金总量和投资者分别为4900多亿元和120多万个。商品期货成交量已连续8年居世界第一，金融期货重要性日益显现，市场运行日趋规范，监管有效性不断提升。期货市场在发现价格、风险管理等方面发挥了积极作用。

　　我国期货及衍生品的发展，离不开法律制度的保障。随着我国期货市场的发展和依法治国、依法治市理念的深入，目前我国期货市场已经形成了以国务院发布的《期货交易管理条例》等相关行政法规为核心，中国证监会发布的《期货交易所管理办法》等部门规章和规范性文件为主体，期货交易所、中国期货业协会制定的自律管理规则等为重要组成部分的制度规范体系。此外，司法机关还针对期货市场的特殊性，制定并发布了关于审理期货纠纷案件的专项司法解释。

　　不过，对比期货市场的发展和期货法治建设进度，可以发现我国期货法治建设与期货市场发展速度之间还存在一定差距。我国期货市场在国际上已经享有一定的影响力，但相应地，我国期货市场基础性法律制度一直是缺失的。2008年国际金融危机后，世界银行和国际货币基金组织在对我国金融体系稳定性评估后明确指出，我国期货市场法律层级不足。我国期货和其他衍生品市场迫切需要一部基础性法律。制定期货法是提升我国期货市场的法律位阶、统筹场内场外衍生品市场发展、保护投资者合法权益、推进期货市场对外开放的必然要求。

　　党的十九大报告明确将全面依法治国作为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，要求深化依法治国实践，推进科学立法、严格执法、公正司法、全面守法。科学立法必然要求我们要以科学理论为立法指导，以深入研究为立法前提。中国金融期货交易所（以下简称中金所）作为一家经国务院同意，中国证监会批准设立，专门从事金融期货、期权等金融衍生品交易与结算的交易所，长期致力于推动我国期货及衍生品法律研究，特别是与金融期货相关的法律问题的研究：配合中国证监会和全国人大开展期货法立法工作，组织相关学者对期货法的调整范围等12个期货及衍生品市场的基础性问题进行研究。每年还会根据业务需要组织专题研究；非定期组织来自学术界和实务界的专家共同探讨相关法律问题，跟踪境外的情况，组织翻译了境外期货及衍生品监管的法规和书籍等。此外，中金所还积极参与筹备上海市法学会金融研究会期货及衍生品法律专业委员会，搭建期货及衍生品法律研究平台。

　　为更好地推广研究成果，吸引更多的专家、学者关注期货及衍生品法治建设，中金所组织出版了《期货及衍生品法律评论》。《期货及衍生品法律评论》定位为期货及衍生品法治研究的专业性出版物，兼具理论性和实务性。我们希望《期货及衍生品法律评论》能为从事期货及衍生品法律研究的专家提供更广阔的平台，成为我国期货及衍生品法治建设的重要理论平台，为制定我国期货法和实现期货及衍生品市场依法治市发挥切实的作用。

　　中国金融期货交易所党委书记、董事长

　　2018年3月

　　卷首语

　　作为国内第一本专注于期货及衍生品法律问题的学术出版物，《期货及衍生品法律评论》（第一卷）自出版以来，受到了业内外人士的普遍关注和好评，这也坚定了我们持久地、稳定地、高质量地办好本出版物的信心。本卷为第二卷，包括如下栏目及文章：

　　【前沿探讨】收录了四篇论文。

　　在我国资本市场体系中，金融基准主要指证券期货指数。在金融市场定价、分配资本和风险的过程中，金融基准至关重要。《境外金融基准立法监管实践情况研究–对我国指数行业监管的启示》一文认为，随着市场不断对外开放，金融产品不断丰富，仅依靠交易所的自律监管，已不能完全满足资本市场指数产品发展和监管的需要。根据现行证券期货法律法规，该文提出结合我国指数产业和指数监管的实际情况，借鉴境外经验，加快完善指数管理制度。

　　金融基准本土化是金融基准发展的重要环节。《金融基准及其衍生品分层分类监管的欧洲经验及启示》一文探讨在“上海价格”体系建立中亟待完成的制度建设，如以大数据全样本的思维改进“以收市价做盘”的抽样式的基准计算方法。该文提出设计风险可控的监管红利、拓展“上海价格”的运用场景等，并建议借鉴《欧盟基准条例》，对中国目前的金融基准及其衍生品分层分类，改进颇为粗放的中央监管模式、实行精细化管理。

　　期货立法是促进期货市场高质量发展的法律保障，近年来受到各界重点关注。《期货法立法：以风险管理为核心》一文认为，期货法的核心是风险管理，本质上是一部风险管理法。期货立法应当以风险管理为核心，防范跨市场风险和系统风险，夯实以中央对手方制度为核心的风险管理体系，充分发挥自律监管机构的市场核心组织功能，构建一部期货及衍生品市场基本法，为我国风险管理市场的市场化、国际化和法治化奠定法治基础。

　　近年来，我国期货交易所中央对手方的法律地位逐渐明晰，从《期货交易管理条例》中的“为期货交易提供集中履约担保”，到《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》中的“承担结算职能的期货交易所作为中央对手方，统一组织境内特定品种期货交易的结算”，再到铁矿石、原油国际化进程中交易所将中央对手方地位明确写入规则，我国期货交易所中央对手方的法律地位已基本达成市场共识。《合格中央对手方制度发展实践及对我国期货交易所的影响》一文通过纵向考察合格中央对手方制度的起源及界定，并横向比较各国合格中央对手方及其监管者的实践做法，试图对现阶段我国期货交易所争取合格中央对手方地位的必要性及具体路径提出可行性建议。

　　【监管研究】收录了四篇论文。

　　期货市场内幕交易是期货市场违法行为的重要类型，期货市场内幕交易与证券市场内幕交易理论的关系既有联系又有区别。《期货市场内幕交易：理论基础与构成要件》一文以我国期货市场法律法规为基础，结合域外法制，主要对期货市场内幕交易的理论基础及其构成要件进行探讨。

　　破坏性交易指就监管证券期货市场上高频交易不当滥用问题而提出的一种新型违法行为。《证券期货市场破坏性交易的法律规制》一文认为，破坏性交易主要通过高频交易技术获得临时信息优势，破坏市场公平，依据行为方式的不同可以分为试单交易、延迟交易和直连交易。破坏性交易不同于市场操纵，现有市场操纵理论不能有效监管破坏性交易，需要构建新的破坏性交易理论来规制。从较高的立法层级上规定破坏性交易，以此作为监管破坏性交易的基础，同时在监管实践中细化错单的认定标准，规定临时市场信息优势的认定标准和利用临时市场信息优势和所得利益的因果关系认定标准，以此来规制破坏性交易，确保证券期货市场的公平，维护投资者对证券期货市场的信心。

　　在程序化交易浪潮的冲击下，由计算机产生的订单信息流的快速增长增加了交易所基础设施的压力，甚至降低了市场的有效运转和功能发挥。从各交易所的实践经验来看，通过经济手段遏制市场交易过热，并对客户频繁报撤单行为进行约束，是国际上通行的一种做法。《境外交易所订单信息量监管的经济手段对比研究》一文认为，在高频程序化交易快速发展的环境下，此类经济手段也起到了增加高频交易者交易成本，促使其主动控制报单数量和质量的作用，从而避免过多的订单信息冲击交易系统安全和降低市场效率。

　　期货交易所自律监管是期货交易所基于会员或市场参与者一致授权而进行的监管。较之政府监管，期货交易所自律监管更灵活高效。《期货交易所自律监管权研究》一文认为，从我国当前的期货市场法律制度对监管权的配置和监管实践来看，期货交易所监管权主要是对私法上契约让渡、经立法认可、保护并予以规制的自律监管权。目前，司法实践中出现了部分针对证券交易所履职行为提起的行政诉讼案件，且在审判实践中存在将交易所履职行为纳入行政诉讼审查范围的倾向，可能影响自律监管独特优势的发挥。从保障期货交易所自律监管职能的即时高效履行的角度出发，该文提出，在立法和司法政策上进一步确认期货交易所监管权的自律属性，旨在完善期货市场监管工作体制，明确对自律监管的司法审查途径。

　　【制度分析】收录了四篇论文。

　　强行平仓和强制减仓是我国期货交易所普遍采用的风险控制措施。其中，强行平仓（违约强平）是中央对手方处置清算会员违约方面国际通行的强制措施，而强制减仓是我国期货交易所应对行情剧烈波动、市场流动性缺失而出现结算风险时采取的具有本土特色的风控手段。在实践中，我国强行平仓与强制减仓制度常常在合法性与合理性方面面临质疑。《期货交易所强平强减法律问题研究》一文认为，在我国法律背景下，强行平仓与强制减仓在合法性方面并无问题。但在期货市场深化对外开放的背景下，可借鉴境外经验进一步完善相关规则安排。针对强行平仓制度，我国应进一步丰富客户账户模式，补充对非违约客户的移仓安排，增加强行平仓的方法。强制减仓作为我国期货市场特色的风控制度，近期不宜废除，但应少用、慎用，并通过推进《期货法》立法、细化强制减仓操作细则来实现制度优先。

　　期货交易所规则体系是期货交易所为履行自律管理职责，依照国家法律、行政法规、规章和交易所章程制定的一系列规则。《境外期货交易所规则体系比较与借鉴》一文对境内外主要的期货交易所，包括芝加哥商品交易所、欧洲期货交易所、ICE美国期货交易所、新加坡交易所等的交易和结算业务规则体系进行了深入研究，分析其业务规则体系概况，比较其业务规则体系特点，旨在为完善我国期货交易所业务规则体系提供借鉴。

　　有价证券充抵保证金制度作为一项特殊的担保制度，目的在于提高资本的流动性和使用效率。持有有价证券的投资者大多是机构投资者，有价证券充抵期货保证金业务的设立符合改善期货市场投资者结构、期货市场为实体经济服务的监管思想。《我国信用债充抵金融期货交易担保品的法律问题研究–以国债与信用债的区别为分析视角》一文认为，以国债充抵期货交易担保品，可以提高市场效率，降低机构投资者持有头寸的成本，并提高金融期货市场的服务水平。在此基础上，信用债以其流动性强、价值稳定、易于估值等特点天然地具有成为担保品的可能性，其在提高资源配置效率、盘活存量资源等方面蕴藏着巨大的市场价值。因此，我国信用债充抵期货交易担保品具有可供探索的空间。

　　惩罚性违约金作为“金钱罚”的一种，是期货交易所在日常监管中有权针对违规、违约市场参与者实施的重要纪律处分措施。《期货交易所收取惩罚性违约金的法律问题探析》一文认为，目前市场各方对期货交易所惩罚性违约金制度的必要性、正当性尚未达成共识，交易所对是否采取该项措施也较为慎重。该文分析了惩罚性违约金的法律性质以及法理基础，并在比较境内外期货市场相关实践的基础上明确该制度存在的价值，并探讨如何在自律监管中发挥惩罚性违约金的效用。

　　【域外法制】收录了四篇论文。

　　限仓制度是期货市场为了防止市场风险过度集中于少数交易和防范操纵市场行为，对会员和客户的持仓数量进行限制的制度。《美国期货市场限仓制度研究》一文结合美国期货市场持仓限制相关规则更新内容，对美国期货市场限仓制度进行相关研究分析，试图进一步厘清美国期货市场限仓制度最新发展概况，提出我国期货市场发展建议。

　　美国证券期货“吹哨人”制度，是检举人法律制度在证券期货领域的特别安排。《多德-弗兰克法案》设立证券期货“吹哨人”制度，鼓励掌握证券期货违法活动原始信息的个人向证券交易委员会和商品期货交易委员会检举，由监管部门在满足特定条件的前提下，对检举人支付奖金，并对其提供保护。“吹哨人”制度对打击并震慑证券期货违法活动、维护市场正常交易秩序发挥了积极作用。《美国证券期货“吹哨人”制度变革及其启示》一文重点介绍美国证券期货“吹哨人”制度的核心规则与最新变革，详细阐述近年检举规则的重要修改，进一步完善证券期货违法行为举报程序和奖励认定，强化对检举人的反报复保护。

　　《多德-弗兰克法案》第7条修改了《商品交易法》，为互换和证券互换建立了新的全面监管框架，以降低风险、提高透明度并提升金融体系内的市场诚信。译作《商品期货交易委员会打击扰乱性行为的权力》一文重点介绍商品期货交易委员会于2013年5月发布的《打击扰乱性行为的权力》的解释性指南和政策声明，以提供对有关《多德-弗兰克法案》第747条的指南，该法案禁止《商品交易法》中新的第4c（a）（5）条下规定的扰乱性交易、做法或行为。针对第4c（a）（5）条规定，《打击扰乱性行为的权力》的解释性声明将为市场参与者和公众提供法定禁止的适用范围和指南。

　　利用重大未公开信息进行期货交易是各国期货市场监管重点规制的违法违规行为。译作《利用重大未公开信息进行期货交易的性质、程度和影响》（上）一文重点介绍商品期货交易委员会于1984年发布的研究报告，主要讨论期货市场上基于重大、非公开的信息的可能的交易性质、影响以及主要应对方式。

　　编　者

　　2019年8月