后实证主义语境下的法概念研究

　　《后实证主义语境下的法概念研究》以“法律是什么”这一法学理论中的基础问题在后实证主义语境下的表述为出发点，结合尼尔·麦考密克教授在法律制度理论领域所取得的研究成果，在展示“制度”概念与“制度事实”概念丰富内涵的基础上，试图对法律作为制度事实以及制度性规范秩序的性质进行较为全面的认识，以提供对“法律是什么”问题回答的“后实证主义”思路。在此基础上，也试图对和法律概念的认识密切相关的一些问题，如法律实证主义在讨论法律的效力来源，诉诸强的规范性时的论证不能，提供一种初步的解决方案。

　　遵循尼尔·麦考密克教授解释性定义的方法，本书探讨了法律何以作为制度事实而存在，同时强调作为制度事实的规则也并不是法律的全部。在一种规范使用者视角下和现代法治国背景中，讨论法律何以还是一种制度性规范秩序。在此基础上，本书还展示了一种借助“关于规则的习惯”概念来弥补规范性问题的缝隙之努力。可以看到的是，在实践生活的背景中，真正的法律必须满足指向终极原因的正义和共同善的内在要求，法律和其制度通过创造出一种伦理空间，使共同善的协调成为可能。借助商谈理论，规范性问题就可以通过道德论证，诉诸作为基础规范的“惯习性规范”的解释性理解而得以解决。

　　余涛，男，1979年生，河南叶县人。西北政法大学高等教育研究所副研究员，中国政法大学法学理论专业博士，西北政法大学法学理论专业硕士研究生导师，《法学教育研究》执行主编。主要研究方向：法学教育、地方法制、西方法理学。在《法学杂志》《理论月刊》《法制日报》等刊物及报纸发表论文数十篇，部分论文被《人大复印资料》转载。

导论
一、问题界定
二、研究思路
三、论证框架
第一章法律的概念与法律制度理论
一、麦考密克生平及其理论体系概述
（一）麦考密克生平
（二）多元主义与中间主义的理论体系
（三）法律制度理论初探
（四）小结
二、法律制度理论的发展脉络
（一）“法律制度主义”之下的法律制度理论
（二）“经典”的制度主义理论
（三）“新制度主义”理论
（四）小结
三、法律制度理论研究现状
（一）研究现状
（二）小结
第二章社会规则与非正式规范秩序
一、作为社会规则体系的法律体系
（一）对习惯的批评：社会规则
（二）社会规则的内在方面
（三）小结
二、“意志性因素”在内在观点中的重要性
（一）“认同的内在观点”与“仅仅接受的内在观点”
（二）“极端的外在观点”与“非极端的外在观点”
（三）小结
三、重审规则、习惯与秩序
（一）非正式规范秩序
（二）非正式规范秩序中的潜在理念
（三）规范秩序中的规则与权威性实践
（四）对规则、习惯的再认识
（五）小结
第三章制度事实与作为制度事实的法
一、制度事实的基本构成
（一）集体意向性
（二）集体的功能赋予
（三）构成性规则
（四）小结
二、麦考密克对“制度”概念的改造
（一）制度的三元结构及其他
（二）制度与规则（规范）
（三）制度与行动
（四）小结
三、“解释性事实”命题与作为制度事实的法
（一）法律因何是一种制度事实
（二）“解释性事实”命题
（三）小结
第四章作为制度性规范秩序的法
一、制度与法律制度概念浅析
（一）制度概念的语义学分析
（二）制度概念的不同用法与特征
（三）法律制度
（四）小结
二、制度化问题：非正式规范秩序向制度性规范秩序的转化
（一）制度化与权威
（二）制度化与法治国中的宪法
（三）小结
三、规范性问题：作为基础规范的“惯习性规范”
（一）内在观点下的规范性问题
（二）规范性形式的不可穿透性
（三）规范的约束力与效力
（四）小结
第五章后实证主义语境下的法律理论
一、后实证主义语境下的法律理论所面临的批评
（一）折中主义、概念的混淆与方法论的融合
（二）对现实层面“法律形式多元”的批评
（三）“行为的协作转向”所存在的危险
（四）小结
二、后实证主义法概念的重构
（一）解释性定义下的法概念
（二）法律多元主义下的法概念
（三）“法律的内在正义要求”命题下的法概念
（四）方法论问题
（五）小结
三、一种适用：法律的概念与疑难案件的解决
（一）疑难案件的内涵及面向
（二）规范法律观、反规范法律观及实践法律观
（三）作为实践理性分支之法律推理与疑难案件的法律适用
（四）小结
四、后实证主义语境下的类比推理
（一）几个相近概念的辨析
（二）“类比推理”的适用
（三）小结
结论
参考文献
后记