知识产权司法鉴定

知识产权司法鉴定与传统的“三大类”司法鉴定（法医鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定）有很大的区别。究其原因，知识产权属于“无形资产”，具有特殊性。目前，从事知识产权司法鉴定的门槛比较高，但是需要鉴定的案件数量却不多。为此，从事知识产权司法鉴定的人员绝大多数都是兼职人员，导致对知识产权司法鉴定的理论研究严重不足。为此，本书从知识产权司法鉴定概念入手，探讨了知识产权司法鉴定的程序，并重点对专利的司法鉴定、商标的司法鉴定、著作权的司法鉴定、商业秘密的司法鉴定分别进行了专题研究。*后，以附录的形式展示了*的研究成果——知识产权司法鉴定规范。

曾德国，四川仁寿人。教授，硕士研究生导师（知识产权法专业和企业管理专业），西南政法大学知识产权研究中心副主任，地理标志研究中心主任，知识产权司法鉴定负责人。   社会兼职：上海市检察院检察智库专家、重庆市仲裁委员会知识产权仲裁员，并担任多家企业管理顾问、知识产权顾问、上市公司独立董事。目前主要致力于知识产权管理、知识产权司法鉴定方向的研究。

目 录
第一章 知识产权司法鉴定概论
第一节 知识产权司法鉴定
一、知识产权司法鉴定的概念
二、知识产权司法鉴定的评价属性
三、知识产权司法鉴定制度建构
四、我国知识产权司法鉴定的发展现状
第二节 知识产权司法鉴定的鉴定事项
一、知识产权司法鉴定的范围
二、专利类案件的鉴定事项
三、商标类案件的鉴定事项
四、著作权案件的鉴定事项
五、商业秘密案件的鉴定事项
第三节 知识产权司法鉴定人的法律责任
一、知识产权司法鉴定人概述
二、知识产权司法鉴定人的法律责任制度
三、知识产权司法鉴定人的法律责任主体
四、知识产权司法鉴定人的法律责任追究范围
五、知识产权司法鉴定人的法律责任运行现状
第四节 知识产权司法鉴定证据的审查和运用
一、知识产权司法鉴定意见
二、我国现行知识产权司法鉴定意见审查制度
第五节 司法鉴定人、技术调查官和专家辅助人
一、司法鉴定人
二、技术调查官
三、专家辅助人
第二章 知识产权司法鉴定程序
第一节 知识产权司法鉴定的申请和决定
一、诉讼进程中的知识产权司法鉴定申请和启动
二、知识产权司法鉴定启动的决定
第二节 知识产权司法鉴定的委托和受理
一、确定知识产权司法鉴定机构
二、确定知识产权司法鉴定人
第三节 形成知识产权司法鉴定意见
一、知识产权司法鉴定的鉴定标准
二、知识产权司法鉴定的判断原则
三、知识产权司法鉴定应当注意的程序问题
第四节 知识产权司法鉴定人的出庭质证
一、鉴定人的出庭义务和法律责任
二、鉴定意见的审查和质证
三、鉴定意见的冲突和解决
第三章 专利司法鉴定
第一节 专利的基础知识
一、专利和专利权的概念
二、专利的分类
三、专利权的期限
四、专利权的保护范围
五、侵犯专利权的判定原则
六、侵犯专利权和假冒专利行为的认定
七、现有技术和现有设计的侵权抗辩
第二节 专利的司法鉴定范围
一、专利司法鉴定中的事实问题和法律问题
二、专利司法鉴定中的事实问题和法律问题的界限
三、专利司法鉴定范围
第三节 发明专利、实用新型专利的司法鉴定的基本方法及基本步骤
一、发明专利、实用新型专利司法鉴定概述
二、发明专利、实用新型专利司法鉴定的基本方法
三、发明专利、实用新型专利司法鉴定的基本步骤
第四节 外观设计专利司法鉴定的基本方法和基本步骤
一、外观设计专利司法鉴定概述
二、外观设计专利司法鉴定的基本方法
三、外观设计专利司法鉴定的基本步骤
第五节 专利司法鉴定发展趋势
一、技术调查官、专家辅助人制度和专利鉴定制度衔接的合理性
二、技术调查官、专家辅助人制度和专利鉴定制度衔接的必要性
第六节 专利司法鉴定案例
一、专利司法鉴定案例简介
二、专利司法鉴定存在的问题
第四章 商品标识司法鉴定
第一节 商标的基础知识
一、商标专用权
二、侵权行为认定
三、商标司法鉴定概述
第二节 商标司法鉴定的范围
一、商标司法鉴定范围的判断方法
二、商标案件司法鉴定的具体内容
第三节 商标同一性司法鉴定
一、商品或服务相同或类似、商标相同或近似鉴定的基本原则
二、商品或服务相同或类似、商标相同或近似鉴定的基本方法
三、商标司法鉴定意见书的撰写规范
四、商标司法鉴定对鉴定材料的送检要求
第四节 其他商业标识的司法鉴定
一、“其他商业标识”的含义
二、“其他商业标识”的鉴定范围
三、“与有一定影响的商品名称、包装、装潢是否相同或近似”的鉴定
第五节 商标司法鉴定发展趋势
一、引入市场调查法判断“是否混淆”的必要性
二、引入市场调查法判断“是否混淆”的可行性
第六节 商标司法鉴定案例
一、商标司法鉴定案例简介
二、商标司法鉴定存在的问题
第五章 著作权司法鉴定
第一节 著作权的基础知识
一、侵犯著作权的责任类型
二、著作权法的侵权认定
三、著作权的司法鉴定现状
第二节 文字作品的司法鉴定
一、文字作品司法鉴定范围
二、文字作品司法鉴定方法和流程
三、文字作品司法鉴定存在的问题
第三节 美术作品的司法鉴定
一、美术作品司法鉴定范围
二、美术作品司法鉴定方法和流程
三、美术作品司法鉴定存在的问题
第四节 软件作品的司法鉴定
一、软件作品司法鉴定相关法规
二、软件作品司法鉴定方法
三、软件作品司法鉴定流程
四、软件作品司法鉴定存在的问题
五、完善计算机软件司法鉴定的建议
六、软件作品司法鉴定发展趋势
第五节 网络游戏的司法鉴定
一、网络游戏司法鉴定应用实践
二、网络游戏司法鉴定相关规定
三、网络游戏司法鉴定对象、方法和流程
四、网络游戏司法鉴定存在的问题
五、完善网络游戏司法鉴定的建议
六、网络游戏司法鉴定发展趋势
第六节 作品司法鉴定发展趋势
一、文字作品鉴定方法中引入权重
二、思想和表达划分新趋向
第七节 作品司法鉴定案例
一、作品司法鉴定案例简介
二、作品司法鉴定存在的问题
第六章 商业秘密司法鉴定
第一节 商业秘密的基础知识
一、商业秘密的定义
二、商业秘密的构成要件
三、侵犯商业秘密的行为
四、商业秘密的侵权责任
五、商业秘密司法鉴定的必要性
第二节 商业秘密司法鉴定的范围
一、商业秘密的秘密性
二、商业秘密的价值性
三、商业秘密的保密性
第三节 技术信息的非公知性司法鉴定
一、非公知性司法鉴定概述
二、非公知性司法鉴定需要提供的鉴定材料
三、非公知性司法鉴定步骤
第四节 技术信息的同一性司法鉴定
一、同一性司法鉴定概述
二、同一性司法鉴定需要提供的鉴定材料
三、同一性司法鉴定步骤
第五节 商业秘密司法鉴定发展趋势
一、商业秘密司法鉴定面临的现实问题
二、商业秘密司法鉴定人员必须具备的综合素质
第六节 商业秘密司法鉴定案例
一、商业秘密司法鉴定案例简介
二、商业秘密司法鉴定存在的问题
附 录 《知识产权司法鉴定规范（征求意见稿）》
参考文献
后 记

前    言
一、缘起
2010年10月，西南政法大学司法鉴定中心获得司法部批准，在法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量鉴定、声像资料鉴定、司法会计鉴定的基础上，增设知识产权鉴定业务。首批获得知识产权司法鉴定资格的鉴定人员共四名，分别是：张玉敏教授、张耕教授、李雨峰教授、曾德国教授。经过三年的精心筹备，2013年11月正式对外开展检案工作。在各方面的支持下，后期又增加了十几名鉴定人员，主要来源于西南政法大学司法鉴定中心、刑事侦查学院、知识产权学院、管理学院和信息中心的专业技术人员、法学专家学者。至此，一个初具规模的知识产权司法鉴定团队开始建成。
二、规划
鉴于知识产权司法鉴定团队的专业背景，团队在继续做好教学工作的同时，努力拓展检案工作。在检案中发现：知识产权司法鉴定进入的门槛较高，但是鉴定工作量却严重不足，截至2017年年底，全国有知识产权鉴定机构87家，年均检案不足10件。西南政法大学司法鉴定中心作为国家级鉴定机构，2018年接受咨询案件108件，但是实际接案只有21件。在调研中，我们发现从事知识产权司法鉴定的鉴定人员，专职的很少，绝大部分属于兼职。对于知识产权司法鉴定存在的问题，很少有人研究。为此，我们拟定了自己的第一个五年规划：争取在五年的时间内，将知识产权司法鉴定团队打造为一流的专家团队。具体做好以下几项工作：（1）在研究生毕业论文撰写方面，连续五年围绕知识产权司法鉴定，从不同角度、不同层面进行研讨；（2）撰写一本知识产权司法鉴定方面的专业书籍，对知识产权司法鉴定的理论及实践中存在的问题进行探讨；（3）办好“知识产权司法鉴定”微信公众号，集聚专业“粉丝”；（4）继续做好知识产权司法鉴定教学和实践工作，提高教学水平，积累检案经验；（5）继续开展“知识产权司法鉴定”全国巡回讲座；（6）积极开展知识产权司法鉴定规范的专题研究，参与制定行业规范标准。
三、问题
在知识产权司法鉴定的研究中，我们发现还存在许多问题。知识产权司法鉴定与传统的“三大类鉴定”（即法医类、物证类、声像资料类）现在所称的“四大类鉴定”，是在传统的“三大类鉴定”（即法医类、物证类、声像资料类）的基础上新增了“环境损害鉴定”。存在很大差异：一是知识产权司法鉴定的内容不明确，如作品的独创性能否鉴定、经营信息能否鉴定不明确；二是知识产权的无形性，使得“事实认定”与“法律适用”的边界模糊，知识产权司法鉴定面临的首要问题是要明确司法鉴定的边界，如商标鉴定中，商标近似与商标是否混淆。鉴定人员如果不具有专业知识和法律基础，是很难划分鉴定的边界的；三是知识产权司法鉴定种类多、范围广，对鉴定人员的要求较高。知识产权司法鉴定从大类来分，主要包括专利类、商标类、著作权类、商业秘密类等，每个类别中又包括不同的专业类别，如专利类包括机电产品、化工产品、电子产品。针对不同的案件，鉴定目的的不同还有差异；四是缺乏统一的鉴定标准。目前，由于缺乏行业标准，加之从业人员的专业水平参差不齐，鉴定方法、流程没有一个统一的规范标准，导致鉴定意见存在诸多问题。从我们收集的鉴定文书来看，有70%的鉴定意见书，撰写格式存在问题；有50%的鉴定意见书，超出鉴定范围；有10%的鉴定意见书，出现鉴定意见错误。这将直接影响到知识产权司法鉴定整个行业的形象，也影响到案件的公正判决。
2018年，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见〉的通知》，司法部除法医类、物证类、声像资料类以及新增的环境损害类之外的鉴定，如知识产权、产品质量、价格等鉴定，将实行行业管理。到2018年年底，有19个省市已经明确取消了知识产权司法鉴定，全国现从事知识产权鉴定的机构49家，鉴定人1000余人，到2019年年底将回归知识产权行业管理。为适应新的鉴定管理体制的需要，我们正在积极参与筹建中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会，2019年，新的知识产权鉴定管理体系将重新建立，但是知识产权鉴定的工作不会停止，还会继续发展壮大。
目前，我们已经完成第一个五年规划：连续五届的研究生毕业论文，围绕知识产权司法鉴定进行研究；通过“知识产权司法鉴定”微信公众号及时将知识产权司法鉴定的研究成果进行宣传推广，在行业内已经产生一定的影响；受当地律师协会、公安机关、检察院、法院等邀请，分别在广东、浙江、江苏、江西、湖南、山东、河南、四川、重庆等地开展了“知识产权司法鉴定讲座”；与江苏省专利信息服务中心、四川省西部知识产权司法鉴定中心等单位合作，共同拟定了《知识产权司法鉴定规范（征求意见稿）》，内容包括“知识产权司法鉴定通用实施规范”“发明专利、实用新型专利司法鉴定实施规范”“技术信息非公知性司法鉴定实施规范”“技术信息同一性司法鉴定实施规范”等，目前正在广泛征求意见（参见本书附录）。
新的司法鉴定体制改革，对我们而言，既是挑战，也是新的发展机遇。希望在第二个五年计划中，有您的支持，会有更佳的成果呈现。
四、希望
在检案工作中，我们始终感觉缺少一本知识产权司法鉴定方面的专业书籍，对于不熟悉知识产权司法鉴定的委托人和法律人需要反复解释，本书的出版可以为他们提供参考，作为科普读物，可以为我们节省一点解释的时间。为此，通过广泛的收集资料，结合自己多年的理论研究和检案经验，邀请了西南政法大学、江苏省专利信息服务中心长期从事知识产权研究的学者、近几届知识产权研究生共同努力，将本书呈现给大家。希望通过本书的编写，对我们知识产权团队从理论到实践有一个质的飞跃，同时也希望与从事知识产权工作的同行，搭建一个学习与交流的平台，对知识产权司法鉴定的理论与实际检案中的问题进行探讨。

曾德国
2019年3月