描述
开 本: 128开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787300281742丛书名: 中国当代法学家文库；“十三五”国家重点出版物出版规划项目
系统总结如何在司法裁判中具体适用法律的方法及其规律的力作。作者在书中紧扣司法三段论的一般原理，阐述了如何正确寻找裁判依据、认定要件事实，并寻求法律规范与事实要件正确的连接。作者归纳了几种适用法律的具体方法.并对法官在适用法律的过程中如何解释法律，进行妥当的价值判断和利益衡量进行了深入探讨。同时作者对法官在裁判中的说理论证的方法和规则.以及规范法官的自由裁量权等也进行了较为深八的讨论.力求为法官依法公正裁判案件提供具有可操作性的方法。作者在书中还对法律人应当具备的法律思维提出了独到的见解，这不仅为法官公正司法提供了方法的指引而且为法律人掌握法律适用提供了方法和技巧的参考。
民法学方法论研究
目录
章 法律适用的基本命题1
节从终点开始1
本体论：法律是什么1
法律科学化的困境4
法学理论的规范性9
法学方法的科学性13
第二节是否存在法律人所独有的方法15
对法律方法实在性的质疑16
法律方法论的特征22
第三节是否存在“公正”的裁判25
立法论与解释论26
法律方法论在法律适用中的作用28
法律方法论的法律发现功能32
第四节社科法学v?法教义学42
法学上的原教旨主义42
法教义学的功能46
社科法学对法教义学的批判及其回应50
法教义学的未来53
第二章 民法的体系55
节体系与体系思维55
体系和体系化55
体系思维57
法学方法与法律思维63
第二节体系中的概念66
概念之于体系66
荣誉权：一个关于概念的标本69
个人信息范畴的界定：概念如何产生87
第三节体系化的基础与路径94
体系化的理性主义基础94
体系化的路径分野与趋同98
第四节民法典中的体系弱化108
法典中的体系弱化因素108
剪不断理还乱的“债”111
第三章 体系的外部效应121
节宪法基本权利与人格权122
基本权利的双重性质123
基本权利在私法体系上的展开127
一般人格权133
第二节行政权力与民事权利136
公法和私法136
公权力介入私人关系的理由与界限139
夫妻财产契约中的物权变动159
第三节民刑交叉案件的裁判规则：以合同效力为例171
问题的由来171
民法与刑法173
涉犯罪合同的效力176
第四章 体系的内部效应182
节民商关系182
渐行渐远？183
以外观主义为视角的一个观察185
何去何从189
第二节人格权法的体系定位191
民法体系化中的人格权编191
人格权请求权与民事责任体系192
人格权请求权的体系价值199
第三节基本原则的体系效应206
以公平原则为例206
以绿色原则为例217
第四节民事责任这个筐231
责任的缘起231
“权利救济”抑或“民事责任”237
第五节物权行为这个梗240
任督二脉240
物权行为独立性242
物权行为无因性245
“无权处分”这道题248
争议未有穷期250
第五章 民事法律渊源252
节法典化的反思252
作为法学方法的法源学说252
体系的终结抑或开端254
民法典何以保持开放性257
第二节制定法实证主义下的民法法源259
制定法实证主义与民法典259
民法典与社会现实生活的断裂260
对制定法实证主义的批判与方法论的转向261
方法论视域下思考维度的转换263
第三节以民法的适用为坐标原点的法源论266
法源与“法”：对法或法律的另一种解读268
形式主义与功能主义272
立法权由立法者向法官让渡的法社会学分析280
第四节习惯作为法源281
习惯与习惯法282
作为大前提的习惯285
第五节司法解释的生命力286
中国特色的法源286
司法解释对立法的促进：以隐私权规则创制为线索289
借题发挥：路在何方294
附论：民事指导性案例的方法论功能296
第六节题外话：学说的价值309
法律的神经309
“同命不同价”背后的法理311
第六章 民法规范类型314
节类型化的基础与意义314
民法规范类型化的基础314
民法规范的类型化方法315
民法规范类型化的意义318
比较法上的类型化理论320
第二节民法规范类型化328
简单规范330
复杂规范331
第三节效力性强制性规范认定：
以《合同法》第52条为切入342
判例的展开342
《合同法》第52条之规范目的343
效力性强制性规范的判定345
第七章 法律适用及漏洞填补354
节法律事实的形成与认定354
什么是法律事实357
法律事实的形成362
法律事实的认定365
夫妻共同债务的认定371
第二节法律解释的民法面向378
法律解释的本体论378
法律解释与民事审判382
意思表示的解释规则
法律科学化的困境
“科学”与“法学”
卡尔？恩吉施在其《法律思维导论》的章“导论”中开篇就说到，“假如法律者浏览一下自己周围的精神和文化科学，法学也归于其中，那么，他必定会带着羡慕和忧虑发现，大多数科学可能比他自己的科学对于门外汉来说，允许特别考虑到更多的兴趣、理解和信赖。”[[德]卡尔？恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京，法律出版社2004年版，第1页。]确实，当我们吹嘘法学的科学性或者争辩法学究竟是不是一门科学的问题时，往往会出现学者所指出的这样的场景，即如果我们贸然向自然科学工作者追问诸如数学、物理学等学科是否具有科学性时，多半会遭人侧目，但当我们面对法学是否具有科学性的追问时，回答却往往不那么有底气。[ 参见王硕：《法学，一门永远 “在路上”的科学?D?D读耶林》，载《福建法学》2011年第4期。]这一颇具画面感的描述，也恰恰昭示了法学这门科学的某些“非科学”的特质。当然，造成这种现象的一个很重要原因其实在于，当我们讨论科学时，论说者心中的“科学”究竟是什么。如果所谓科学的判断标准仅仅是指自然科学的话，作为社会科学的法学，确实很难走进所谓“科学”的殿堂。事实上，在质疑或否认法学是一门科学时，论者主要都是从自然科学的认定标准入手展开，具体而言包括以下几个方面：
首先，批评者认为法学在研究方法上并非如自然科学一般是立足于经验的。在自然科学中，科学是以对客观世界的观察、测量、计算为基础，并立足于经验的角度对问题进行观察和解答，其首要任务是获取相应的数据，进而依靠实验数据的支撑才能够证明结论的正当性与必然性。[ 参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，载《江苏社会科学》2003年第4期。]法学则不然，法学推理无法像自然科学一般通过获取实验数据，而是通过演绎与归纳等方法完成，其研究结果无法保证百分之百的准确性，也难言具有确定性。[ 当然，也有学者坚持，法学作为社会科学也应当接受经验证据的进一步检验。实验方法作为一种总结经验并用经验证据论证或反驳命题的方法，在包括法学的社会科学内的各类实证科学中都得到普遍使用，法学实验方法包括人工可控实验、自然实验、田野实验等。参见刘庄：《法学中的实验方法》，载《中国法律评论》2018年第6期。]在法学的科学性争论为激烈的19世纪，支持法学具有科学性的学者曾试图论证法学也可以建立在经验之上。如德国学者波斯特在1867年出版名为《法的自然规律》的著作，力图使法学像自然科学一样建立在经验的基础上，以获得支配各种法律制度或法的一般发展过程的规律。[ 参见张世明：《再思耶林之问：法学是一门科学吗？》，载《法治研究》2019年第3期。]再如，尽管现代侵权法理论的发展已经极大地丰富了对于人在行为时的过错的判断方法，但是，对于一个本质上是主观心理状态的现象，人的经验在此仍然显得一筹莫展。虽然过错的判断标准从主观标准日渐向客观标准靠近，但是对于客观过错的证明同样存在着困难。过错证明的发展轨迹从主观过错到客观过错，再到过错推定，包括“客观过失学说”在法律上的采纳，与其说是人类经验的增加，毋宁是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现，目的无非是要回应社会对受害人提供补救的需要。这一系列为便宜过错证明的方法的出现，只是一次次在显现过错证明之不易。原因就在于，与自然科学领域的定义不会直接引起有关人们的行为及其利益的变化不同。[舒国滢等：《法学方法论》，北京，中国政法大学出版社2018年版，第59页。]作为法学概念的过错是一个评价性概念，只有将其本质理解为主观的东西，才能获得合理的说明。只是根据判断标准、方法的不同，才有所谓主客观过错的区分问题，而在现代社会，客观过错占据了主导地位。在这样的大趋势下，有些国家的学说用主观过错的语汇行客观判断之实，反倒使本就纷繁复杂的主客观过错更显盘根错节。
其次，在自然科学的研究中，主观价值判断应当是尽量予以避免的，亦即自然科学的研究乃价值中立的，“科学本身不能建立在价值判断之上”。 [[德]卡尔？拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆2015年版，第316页。]但法学研究方法则不同，价值判断是法学研究中绕不开的问题。不管承认抑或不承认，法律制度本身就是规范化的产物，不论何种法律规范，都带有强烈的应然色彩，是一种应然的判断而非客观描述。[陈瑞华：《论法学研究方法》，北京，北京大学出版社2009年版，第30页。]“法学只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”[[德]G？拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京，法律出版社2005年版，第4页。]在法学研究中，即使价值判断不是其主要目的，也是难以回避的重要手段，虽有法学实证主义者倡导“价值无涉”的理念，但这并不现实，因为剥离了价值取向的纯粹“律学”，毋宁就是对现状的维护。[耶林便直
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