建设工程总承包合同纠纷裁判指引

　　常设中国建设工程法律论坛第十工作组完成的《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》，以裁判指引条文加释义的形式系统梳理工程总承包合同纠纷中的常见问题，厘清工程总承包和施工总承包的区别，明确工程总承包合同的界定与识别要素，为司法与仲裁实践中日益增加的工程总承包合同纠纷提供裁判思路和处理方法建议，并激发广大建设工程法律执业者的思考与讨论。

　　本书按照导论、主体、缔约特别程序–招投标、工程总承包合同的效力、价款、优先受偿权、质量、工期、争议解决程序等九个主题归类列章。每一条文均包括“条文题目”“条文内容”“条文主旨”“理解与适用”等四个部分。全书采取学理论证与实证分析相结合的方法，对条文的理解与适用进行研析，为司法实务中可能出现的相关疑难问题提供解决路径。

　　本书内容涉及诸多长期以来尚未达成共识、颇具前沿性的法律热点问题，特将不同观点予以列明，以呈现司法裁判和实务解读的多样性和丰富性，并期待为读者带来更多启发和思考。

导　论
　节　工程总承包的概念
　第二节　工程总承包与EPC、DB概念的辨析
　第三节　工程总承包的规范和政策
　第四节　工程总承包的国内合同示范文本
　第五节　工程总承包和施工总承包的区别
　第六节　工程总承包合同的界定与识别要素
　第七节　建设工程司法解释对工程总承包纠纷的适用性分析
章　主体
　第1.1条　合作建设项目的工程总承包合同发包人主体责任确定
　第1.2条　委托代建项目工程总承包合同的发包人主体责任确定
　第1.3条　工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定
　第1.4条　开展工程总承包业务所需的资质
　第1.5条　无任何工程资质的单位可以作为联合体成员的情形
　第1.6条　提供可研等前期服务的单位在特定条件下可以参与工程总承包项目投标
　第1.7条　联合体各方变更共同投标协议或者联合体协议的效力
　第1.8条　联合体牵头方单独对外签订合同的效力及责任划分
　第1.9条　总承包人进行转包或违法、违约分包的责任
　第1.10条　分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等的责任承担
　第1.11条　工程总承包人、供应商将承接的采购工作交由第三人完成的法律后果
　第1.12条　发包人就工程总承包项目委托咨询单位的责任承担
　第1.13条　工程总承包合同纠纷中涉及实际施工人的处理
第二章　缔约特别程序——招投标
　第2.1条　属于必须招标范围的工程，未招标对工程总承包合同效力的影响
　第2.2条　工程总承包中标合同与实际履行合同不一致时，“黑白合同”规则的适用
　第2.3条　以暂估价形式包括在总承包合同范围内的工程、货物、服务分包的处理规则
第三章　工程总承包合同的效力
　第3.1条　工程总承包人的资质条件对工程总承包合同效力的影响
　第3.2条　建设用地规划许可证与建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响
　第3.3条　PPP EPC模式下工程总承包合同效力的特殊问题
　第3.4条　擅自分包非主体部分建设工程对分包合同效力的影响
　第3.5条　主体工作分包对分包合同效力的影响
　第3.6条　工程总承包合同中的实质性内容
　第3.7条　工程总承包合同约定的工期不合理对工期条款效力的影响
　第3.8条　工程总承包合同约定的标准低于强制性标准时的效力
　第3.9条　工程总承包模式下分包单位的再分包效力认定
　第3.10条　工程总承包合同效力对分包合同效力的影响
　第3.11条　工程总承包合同对于分包合同价格条款的影响
　第3.12条　工程总承包合同与分包合同的质量条款存在差异的处理
　第3.13条　工程总承包中“背靠背”条款的效力
第四章　价款
　第4.1条　发包人对其提供的现场资料承担准确性责任的范围
　第4.2条　发包人对其提供设计文件的准确性的责任承担
　第4.3条　发包人要求承包人修改其已批准的图纸，承包人能否主张费用增加和工期顺延
　第4.4条　工程量清单对合同价款的影响
　第4.5条　因初步设计错漏引起设计变更导致工程量变化对合同价款的影响
　第4.6条　工程总承包合同发包人实质性变更认定及合同价款调整
　第4.7条　变更程序对工程总承包合同价款及工期的影响
　第4.8条　约定变更不调整费用的例外情形
　第4.9条　工程总承包人设计优化的费用增加及利益分配规则
　第4.10条　总承包人设计错漏的价款调整
　第4.11条　工程总承包中“不可抗力”规则运用
　第4.12条　工程总承包中“情势变更”规则运用
　第4.13条　因国家法律法规政策变化引起的价格变化对工程总承包价款的影响
　第4.14条　不可预见的物质条件对工程总承包价款的影响
　第4.15条　审计结论对工程总承包价款的影响
　第4.16条　工程总承包合同在未履行完毕时解除的结算规则
　第4.17条　工程总承包合同解除后不平衡报价的调整问题
第五章　优先受偿权
　第5.1条　工程总承包人依据《民法典》第八百零七条的规定主张工程价款优先受偿权的处理
　第5.2条　就设计部分的价款主张工程总承包价款优先受偿权的处理
　第5.3条　工程总承包项下的分包人或实际施工人代位行使工程总承包人工程价款优先受偿权的处理
　第5.4条　总承包联合体行使工程价款优先受偿权取得的价款，不足清偿全部总承包价款的，联合体成员之间分配价款的规则
第六章　质量
　第6.1条　工程总承包模式下工程质量缺陷标准的认定
　第6.2条　设计质量缺陷的认定标准
　第6.3条　工程总承包项目性能标准及性能标准的认定与责任承担
　第6.4条　工程总承包模式下发包人设计质量缺陷责任的承担
　第6.5条　工程总承包模式下发包人工程质量缺陷责任的承担
　第6.6条　工程总承包模式下联合体成员的质量责任分配
　第6.7条　工程总承包联合体模式下分包人、实际施工人造成质量或工期问题的联合体内部责任承担
　第6.8条　工程总承包联合体与第三方之间的质量责任承担问题
　第6.9条　工程总承包模式下联合体内部保修费用的承担
　第6.10条　工程总承包模式下因发包人错误指令、通知等造成的质量问题的责任承担方式
　第6.11条　工程总承包模式下保修责任承担方式
　第6.12条　工程总承包项目保修期的计算问题
　第6.13条　工程总承包项目发包人未经竣工验收擅自使用情形下的质量评判标准
　第6.14条　非常规工程总承包情形下的工程质量瑕疵责任承担问题
　第6.15条　工程总承包“假”联合体的质量责任承担问题
第七章　工期
　第7.1条　工程总承包模式下实际工程开始日期的认定
　第7.2条　工程总承包项目实际竣工日期的认定
　第7.3条　工程总承包模式下对于任意压缩合理工期的认定
　第7.4条　工期顺延的认定
　第7.5条　工期损失的计算
　第7.6条　指定分包单位的工期过错责任
　第7.7条　联合体成员节点工期违约问题
　第7.8条　联合体成员内部工期责任划分
　第7.9条　工期共同延误责任划分
第八章　争议解决程序
　第8.1条　工程总承包合同的管辖
　第8.2条　发包人与同一承包人分别签订的设计、采购、施工合同所发生纠纷如何处理
　第8.3条　工程总承包合同约定的争议解决方式是否适用于实际施工人诉发包人在欠付范围内支付工程价款的纠纷
　第8.4条　工程总承包合同发包人仅诉部分联合体成员如何处理
　第8.5条　工程总承包合同发包人仅诉总承包人或仅诉分包人、违法分包人、转包人、挂靠人的处理
　第8.6条　涉外工程总承包合同的管辖

　　序　　言

　　常设中国建设工程法律论坛第十工作组成立于2019年10月，调研题目为《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》（以下简称《指引》）。《指引》以裁判指引条文加释义的形式系统梳理工程总承包合同纠纷中的常见问题，提出裁判思路和处理方法建议，旨在为法官、仲裁员提供参考。

　　近年来，工程总承包模式在中国蓬勃发展，不仅成为交通、水利、能源、化工、港口、机场等建设领域工程承发包的主流交易模式，在传统上认为不宜采用工程总承包模式的房屋建筑与市政基础设施等领域也逐渐采用此模式。

　　尽管应用领域日益拓展，但工程总承包模式目前在国内仍面临适用制度缺失的困境，尤其是缺乏司法与仲裁裁判可资援引的基本规则。《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》均系针对施工合同纠纷制定，不应直接适用于各类工程总承包合同纠纷。但十几年来，各地司法机关在审理各类建设工程施工合同纠纷案件过程中所形成的裁判思路，仍是对建设工程施工合同司法解释进行“再解释”，其所确立的基本规则及价值取向已深入人心。实际施工人、无效合同结算、黑白合同、送审价、垫资等耳熟能详的概念成为我们思考和分析相关领域法律问题时无法绕开的背景，但实务中对这些制度在工程总承包合同纠纷中继续适用的合理性则不无疑问。

　　为厘清工程总承包和施工总承包的区别，明确工程总承包合同的界定与识别要素，为司法与仲裁实践中日益增加的工程总承包合同纠纷提供裁判指引，激发广大建设工程法律执业者的思考与讨论，第十工作组撰写了本《指引》。《指引》全书近40万字，包括80个条文，按照导论、主体、缔约特别程序–招投标、工程总承包合同的效力、价款、优先受偿权、质量、工期、争议解决程序等九个主题归类列章。每一条文均包括“条文题目”“条文内容”“条文主旨”“理解与适用”等四个部分。其中，“条文题目”以高度凝练的语句归纳出该条指引所要解决的法律问题，便于读者搜索；“条文内容”按照司法解释的表述习惯，对工程总承包合同纠纷裁判思路提供指引；“条文主旨”是对条文内容的具象化描述；“理解与适用”则对条文内容适用过程中需注意的问题进行说明，对条文形成的法律依据和工作组研讨过程中的不同观点作了介绍，并在梳理归纳和比较分析不同观点的基础上，阐明第十工作组对争议问题的立场及理由。同时，全书采取学理论证与实证分析相结合的方法，对条文的理解与适用进行研析，为司法实务中可能出现的相关疑难问题提供解决路径。需要说明的是，囿于时间和篇幅所限，《指引》所适用的“工程总承包”仅限为由工程总承包单位对工程全面负责的“设计、采购、施工”或“设计、施工”承包模式，即承包人的承包范围至少同时包括设计和施工。

　　第十工作组自2019年10月成立以来，先后在上海、南昌、济南等地召开了十二次工作例会。即便在2020年受新冠肺炎疫情影响无法召开现场会议的特殊情况下，工作组仍然利用网络平台召开了十余次成员大会及组长会议，持续深入调研，不断完善文稿。

　　“清泉潺潺，端赖源头活水”。丰富多样的工程总承包交易模式和纷繁复杂的司法与仲裁实践为工作组的调研提供了鲜活样本，但同时也是《指引》应正视和梳理的问题。《指引》内容涉及诸多长期以来尚未达成共识的理论问题和颇具前沿性的法律热点问题，既是对法学研究成果的归纳总结，也是对实践需求的反馈。针对实践中的疑难复杂问题或尚未形成定论的学术争鸣，《指引》特将不同观点予以列明，以呈现司法裁判和实务解读的多样性和丰富性，并为读者带来更多启发和思考。因时间和能力有限，相信《指引》仍有进一步完善的空间。欢迎广大读者提出宝贵建议，我们将虚心接受并再行完善和修订。

　　《指引》的成稿仰赖第十工作组专业造诣深厚的前法官、律师、企业法务专家、仲裁员、仲裁机构代表的无私奉献。在此，我们隆重介绍第十工作组全体成员，他们是：

　　召集人：

　　汤　雷　上海市锦天城（南京）律师事务所高级合伙人

　　曹文衔　北京市天同（南京）律师事务所高级顾问

　　成　员（以姓氏拼音为序）：

　　边　缘　江西志谦律师事务所主任

　　陈　杰　北京大成（济南）律师事务所高级合伙人

　　陈　旻　北京市长安律师事务所合伙人

　　陈鸣飞　中国移动通信集团设计院有限公司信息建筑业务部专家

　　陈晓波　浙江京衡律师事务所高级合伙人

　　陈鑫范　浙江西湖律师事务所执行主任

　　樊奇娟　深圳国际仲裁院案管一处副处长

　　李　恒　山东众成清泰（济南）律师事务所副主任

　　李树祯　中国国际经济贸易仲裁委员会国际案件处案件经办人

　　李　馨　北京市中伦律师事务所合伙人

　　刘思俣　北京市中伦（上海）律师事务所资深律师

　　曲笑飞　北京国枫（上海）律师事务所合伙人

　　孙宁连　上海市建纬（南京）律师事务所副主任

　　孙　巍　北京市中伦律师事务所合伙人

　　檀中文　中航勘察设计研究院有限公司总法律顾问

　　王登山　北京大成律师事务所高级合伙人

　　王　璐　中国国际经济贸易仲裁委员会国际案件处案件经办人

　　徐　丹　北京国枫（上海）律师事务所律师

　　徐寅哲　上海市建纬律师事务所合伙人

　　徐志远　中国石油化工集团有限公司法律首席专家

　　杨唐全　上海汉盛律师事务所高级合伙人

　　余艳霞　中国石油化工集团集团有限公司企改和法律部专家

　　袁海兵　广西工建律师事务所管委会主任

　　张　炯　北京市中伦律师事务所合伙人

　　张　宁　中国建筑第八工程局有限公司合约法务部副总经理

　　张晓霞　北京天驰君泰律师事务所合伙人

　　朱永超　马鞍山仲裁委员会立案督察部部长

　　秘　书：

　　程绍阳　北京市天同（南京）律师事务所

　　第十工作组下设四个工作小组，每个小组的组长都肩负凝聚共识、鼓舞士气、落实任务、协调分工、保障质量等重任。他们是：陈鑫范、朱永超、曲笑飞、张晓霞、檀中文。

　　需要特别指出的是，除前述第十工作组全体成员之外，还有众多辅助工作人员参与了《指引》调研工作，慷慨无私地付出大量精力和时间，在此对包娱缦、陈素素、代光娜、韩艺、郝军彪、何溪滢、胡家宁、赖成武、李国林、梁俏、罗明峰、吕菁、吕岩、潘韦虹、孙傲、唐雨辰、陶鸿、王林帅、王文昊、王子越、项平、颜佳欣、游千里、于文菊、占珺、张文靖、赵荣、赵颍夫、周苗苗等同仁致以衷心和真诚的感谢。

　　此外，还要感谢常设论坛的成员、观察员和建设工程法律界的众多同仁对第十工作组给予的热情帮助和真诚鼓励。感谢中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、深圳国际仲裁院、台州仲裁委员会等为调研提供案例素材，感谢中国建筑学会工程法律专业委员会主任委员高印立老师、江苏省人民检察院罗有才检察员、浙江省宁波市北仑区人民法院周利明法官等对《指引》提出的宝贵意见与建议。感谢江西省律师协会、南昌仲裁委员会、上海汉盛律师事务所、北京大成（济南）律师事务所为召开工作组会议提供的有力支持与保障。第十工作组成果凝聚着工作组成员和无数行业同仁的智慧、汗水与情怀。法律之路漫漫，我们将始终心怀感激，坚定前行！

　　孙　巍

　　常设中国建设工程法律论坛秘书长

　　《中国建设工程法律评论》主编

　　 2020年10月11日