功能主义的刑法解释（中国当代青年法学家文库·劳东燕刑法学研究系列）

在风险社会的背景下，刑法解释在方法论上面临转型的命题。为确保刑法体系与外部环境之间实现有效的沟通与互动，有必要倡导一种功能主义的刑法解释。解释论中的功能主义，主要是将如何有效发挥刑法规范作为行为规范的预防效果的考虑，纳入刑法解释的过程。全书旨在对功能主义的刑法解释作方法论层面的勾勒与展开，主体内容分为三编。上编主张对刑法的刑事政策化进行方法论加工，由此推动解释论实现功能性的转型；中编探讨在解释论领域，如何实现对刑法的刑事政策化的一般制约；下编试图将一种既强调应变又注重自我控制的解释论，自觉地作为方法论而适用于刑法中具体的问题领域。

劳东燕，浙江绍兴人，北京大学法学博士，清华大学法学院长聘教授，博士生导师。兼任最高人民检察院法律政策研究室副主任（挂职），曾任北京市海淀区人民法院副院长（挂职）。主要研究领域为刑法学。出版《风险社会中的刑法》《罪刑法定本土化的法治叙事》等专著，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》《中外法学》等权威与专业刊物上发表论文八十余篇。

目 录
导言:走向功能主义的刑法解释…………………………………… 1
一、风险社会中刑法解释面临的挑战 ………………………… 2
二、本书的研究重心与各编相应内容 ………………………… 5
三、对于基本思路与相关概念的说明 ………………………… 8
上编 功能主义刑法解释的理论性基础
第一章刑事政策与刑法解释的关系基础 13 ………………………
一、思想基础:功利主义的观念与刑事政策的引入 15 ………
二、立法基础:刑事政策对责任根据之设定的影响……… 19
三、理论基础:刑事政策与刑法教义学的贯通处理……… 34
四、概念基础:作为合目的性考量的刑事政策概念……… 43
五、本章小结………………………………………………… 47
第二章刑事政策对刑法解释的作用机理 48 ………………………
一、价值判断在刑法解释中的基本地位 48 ……………………
二、价值判断之于法教义学的意义所在…………………… 53
三、刑事政策与刑法解释中的价值判断…………………… 62
四、刑事政策与解释论上的 “以刑制罪”………………… 69
五、本章小结………………………………………………… 75
第三章功能主义刑法解释的方法与立场 77 ………………………
一、刑事政策影响刑法解释的方法论前提 78 …………………
二、刑事政策形塑刑法解释的途径及体现………………… 84
三、功能主义刑法解释论的基本立场宣示………………… 97
四、本章小结 ……………………………………………… 106 ?
第四章功能主义刑法解释的特点与性质 107 ……………………
一、功能主义刑法解释的目的导向性 108 ……………………
二、功能主义刑法解释的实质性 ………………………… 113
三、功能主义刑法解释的回应性 ………………………… 118
四、功能主义刑法解释的后果取向性 …………………… 123
五、功能主义刑法解释论的性质诠说 …………………… 129
六、本章小结 ……………………………………………… 137
中编 功能主义刑法解释的反思性控制
第五章形式解释论与实质解释论之争的本质 141 ………………
一、形式解释与实质解释的范畴之厘清 143 …………………
二、审视两大阵营彼此之间的曲解与误读 ……………… 149
三、形式解释论与实质解释论分歧之表现 ……………… 156
四、形式解释论与实质解释论分歧之根源 ……………… 169
五、提倡一种有节制的实质解释论的立场 ……………… 172
六、本章小结 ……………………………………………… 177
第六章目的解释作为解释方法的反思性考察 179 ………………
一、实质化与目的论之间的关联 180 …………………………
二、刑法中目的解释的基本功能 ………………………… 186
三、刑法中目的解释的内在危险 ………………………… 190
四、刑法中目的解释的适用规制 ………………………… 195
五、本章小结 ……………………………………………… 208
第七章功能主义刑法解释体系性控制之实现 209 ………………
一、体系性思考的控制功能 209 ………………………………
二、“体系”概念内涵之演变……………………………… 217
三、体系性思考的基本要求 ……………………………… 223
四、融贯性要求在刑法内部的适用 ……………………… 234
五、融贯性要求在刑法外部的贯彻 ……………………… 247
六、本章小结 ……………………………………………… 262
下编 功能主义刑法解释的规范性适用
第八章防卫过当问题的合理化处理 267 …………………………
一、当前防卫过当认定中存在的问题 267 ……………………
二、“结果→行为”的思考进路之缺陷…………………… 272
三、正当防卫正当化根据的重新定位 …………………… 279
四、如何实现对防卫过当的合理认定 …………………… 291
五、本章小结 ……………………………………………… 307
第九章死刑适用标准的体系化构造 308 …………………………
一、当前我国死刑适用的主导思路及其问题 310 ……………
二、对于 《刑法》第48条第1款的重新解读

导言:走向功能主义的刑法解释
当前的中国社会正处于重大的转型之中。作为日益工业化的结果，人们越来越多地享受到现代科技所提供的种种物质便利;与此同时，伴随工业化而来的众多新生的危险源，也使得与风险共舞成为中国社会无从摆脱的宿命。中国社会不可避免地成为全球风险社会的组成部分。风险是现代社会发展过程中的正常现象，它既是现代性分化所造成的发展方向多元化问题，也是现代性发展的多种可能性问题。作为理性化的产物，风险始终与专业化分工的细密性、理性法则的不断完善和技术的发展紧密相伴。如学者所言，“知识、法制和科技越发展，越自由创造，人们越是更多地知道那些不可预测的未知事物，便越陷于更大的不确定性，越面临更多的可能性，因而也越面临更多的风险”①。
政治与社会语境上的这种巨大变化，正在对并且必将对刑法理论与实践产生深刻的影响。国外刑法学的研究在风险社会学的影响之下，已经日益重视刑法与风险之间的互动关系。因而，刑法学的研究不再只是注重包括罪过与危害在内的传统内在参数的研究，也开始重视包括刑事政策在内的外在变量对规范刑法学体系的构造性影响，以使刑法理论的演进能与社会的现实需要相呼应。从我国的情况来看，对刑事政策的研究基本上一直停留于外在视角的诠释上，其与刑法教义学体系之间并未建立起真正的勾连。然而，传统的只关注罪过与危害等内在参数的研究范式固然有其优点，但也容易产生只见树木不见森林，甚至一叶障目的问题。它的过于关注概念演绎与逻辑自洽的特性，会诱使刑法学者无视真实的生活世界而一味沉溺于逻辑性的演绎之中。对此，达博教授曾专门给予过提醒:“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”①
一、风险社会中刑法解释面临的挑战
在很大程度上，本书代表着对风险社会与刑法理论之关系的进一步的思考，是作为风险社会的系列研究而存在的。此前出版的《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》一书②，主要探讨的是这样的主题:在风险社会的背景之下，随着刑法的基本框架由报应性惩罚向预防性控制的转型，传统的刑法理论面临怎样的挑战，对教义学层面的基本原则与基础理论又产生了哪些深刻的影响。基于这样的问题意识，当时相应的研究，主要关注的是刑法基本原则与基础理论所经历的演变历程，并试图分析为什么会出现这样的演变。这使得彼时的研究主要是描述性与分析性的，社会理论的色彩浓厚，较少考虑在法教义学层面展开积极的构建。从推进风险刑法理论研究的角度而言，梳理现有的刑法理论为应对风险社会之到来所经历的演变，自然不可或缺，这是展开法教义学构建的前提基础;不过，对风险社会与刑法教义学体系（以下简称刑法体系）之间关系的思考与探究，无疑不能仅停留在此。需要进一步研究的是，直面风险社会所带来的外部环境之复杂性的变化，作为刑法体系之重要组成部分，刑法解释论如何实现基本的转型，以确保刑法体系与外部环境之间的关系实现有效的沟通与互动。
这意味着，在风险社会的背景之下，有必要发展一种新的刑法解释理论，以应对外部环境之变化所带来的规范性需求。这是提升与强化刑法体系的应变性要求的面向使然。在地方性的社会经历结构性变迁而走向全球风险社会的今天，“（以价值、规定、目标为其形式的）规范不再事先对认知模式进行预调（pre-programme）;相反，与此形成鲜明对比的是，学习适应的问题将获得结构优先性，由此每一社会中学习的结构性条件必须通过常规化（normalization）而获得支持”①。无论是法律还是相应的法教义学，都不可避免地面临如何学习适应的问题。无视刑法体系之应变性要求的做法，必然使刑法理论与生活现实之间的鸿沟越来越大，反过来使刑法体系自身陷于重大的危机之中。在此种语境下，作为刑法研究者，我们不得不认真直面这样的追问:为促进刑法体系的应变性，同时又不至于危及刑法体系的自主性，中国社会需要怎样的一种刑法解释论?
应当说，晚近以来，我国学界对于法条的解读与分则个罪解释的相关研究较之前有了长足的进步，同时，人们对于解释论基本立场上的差异也有所意识。但总体而言，刑法学界对刑法解释的方法论本身尚缺乏足够的关注，尤其是，对于刑法解释应当如何实现方法论上的转变，传统的刑法解释论究竟如何完成整体上的转型，重构后的刑法解释论具有什么样的特点与性质，如何自觉地在个罪或法条的解释中予以适用，更是缺乏基本的把握。本书对于刑法解释与刑事政策之关系的倾心关注，正是基于这样的问题意识。
从20世纪中后期以来，为了应对风险社会所带来的系统性挑战，刑法体系不断地进行自我调整以求有效化解外部环境所造成的压力。可以说，刑法在试图调控风险的过程中反过来也为风险所控制。对风险的应对，不仅改变了刑事立法及其理论，也从根本上在改变刑法体系的基本特性。在