意大利刑事诉讼与证据制度专论（第一卷）

本书从意大利数次刑事诉讼改革为切入点，深入剖析意大利相关改革措施的利弊得失，为时下中国刑事诉讼面临的相同或相似问题提供参考借鉴。为加深中国学者对相关问题的理解，本书引用意大利刑事诉讼权威教材及学界通说，对意大利刑事证据制度的基础原理及制度进行宏观把握，可作为未来相关问题研究的比较法素材。    

 

意大利1988年的刑事诉讼改革在全世界范围内引发了极大的关注，这是欧陆传统职权主义国家全盘引入当事人主义的一次激进尝试，为世界上许多职权主义传统的国家尤其是转型国家的刑事诉讼改革提供了全新的论域和素材。本书系统地研究了意大利1988年刑事诉讼改革及后续形成的特色理论和制度，包括诉讼主体理论、诉讼行为理论、“双重卷宗”制度、被告人缺席制度以及刑事证据制度的一般原理。“要批评指点四周风景，首先要爬上屋顶”，意大利刑事诉讼的改革及后续制度建构为中国比较刑事诉讼的研究提供了极具价值的参考，尤其是可避免中国的刑事诉讼改革重蹈覆辙，误入“当事人主义”的陷阱。

施鹏鹏  男，1980年6月出生，福建晋江人，中国政法大学证据科学研究院教授(2008年)，博士生导师(2009年)，人民法院访修学者(2017年)，《证据科学》杂志编辑，中、法法学双料博士，可应用英、法、德、意、西、荷、葡、俄等多门外语从事学术研究，学术专长为司法制度、刑事诉讼法、证据法和比较法。自2004年起在海内外出版专著、译著6部，在《法学研究》《中国法学》等发表论(译)文百余篇，主持及主研近十个及省部级项目。自2014年起，受中央政法委及中国法学会的委托，担任司法改革及第三方评估的专家。

自  序  我知道我在做“无用”的事 / 001

1988年刑事诉讼改革的再审视

——当事人主义诉讼模式移植的成败与启示 / 001

引论：当事人主义诉讼模式，异域风情下的虚幻魅力 / 001

一、意大利1988年刑事诉讼改革的基本背景 / 003

二、1988年法典所确立刑事诉讼的核心框架 / 007

三、初步的适用效果及后续改革 / 013

四、意大利当事人诉讼模式移植的成败与启示 / 018

“奥兰多”改革及其评价 / 022

一、改革背景 / 022

二、诉讼当事人制度改革 / 024

三、审前程序的改革 / 027

四、上诉程序的改革 / 030

五、特别程序的改革 / 036

六、委托立法 / 041

七、其他修改 / 045

八、改革的评价：迈向刑事诉讼的宪法化 / 046

“混合式”诉讼之批判

——以阿曼达·诺克斯案为例 / 049

一、导论 / 049

二、当事人主义视角下的阿曼达·诺克斯审判 / 051

三、意大利“混合式”诉讼之批判 / 055

诉讼主体理论研究 / 060

一、诉讼主体的界定 / 060

二、法官 / 061

三、检察官（Il pubblico ministero） / 085

四、司法警察 / 094

五、被告人 / 098

六、辩护人 / 105

七、犯罪的被害人及民事当事人 / 114

八、刑事诉讼的其他主体 / 120

诉讼行为理论研究 / 124

一、导论：诉讼行为，一个亟待厘清的比较法概念 / 124

二、刑事诉讼中的诉讼行为概念及其类型化 / 127

三、诉讼行为无效的界定及其类型 / 130

四、程序无效 / 135

五、不可用（Inutilizzabilità） / 140

六、诉讼行为理论的简要评价 / 144

“双重卷宗”制度及其检讨/ 147

导  论 / 147

一、“双重卷宗”在意大利的历史形成 / 149

二、“双重卷宗”的制度原理及运行 / 152

三、“双重卷宗”制度的初步检讨 / 161

四、中国卷宗制度改革的反思——与意大利“双重卷宗”制度失败教训的参照 / 165

刑事诉讼中的被告人缺席制度研究 / 169

一、意大利原有的缺席审判制度 / 171

二、欧洲人权法院对缺席审判制度的总体看法及对意大利的批评 / 173

三、修法后新的被告人缺席制度及其评价 / 177

刑事证据制度的一般原理 / 186

I 总  论 / 186

一、“混合式”的刑事证据制度 / 186

二、证据的界定及类型化 / 188

三、证明程序与证明权（Il procedimento probatorio e il diritto alla prova） / 195

四、证据的评价（La valutazione della prova） / 198

五、证明责任（Lonere della prova） / 200

六、证明标准 / 203

七、言词原则、直接原则和辩论原则 / 205

八、先决问题与证明限制 / 206

九、裁判的逻辑：法官、历史学家与科学家 / 208

十、科学理念的发展与因果关系查明 / 211

II 证据形式 / 214

一、典型证据与非典型证据（Mezzi di prova tipici ed atipici） / 214

二、证人证言 / 216

三、询问当事人 / 228

四、对质、辨认及司法实验 / 236

五、鉴定人与当事人的技术顾问 / 239

六、书证 / 245

III 取证方式 / 251

一、检查 / 251

二、搜查 / 253

三、证据扣押 / 254

四、谈话或通讯监听 / 258

五、视频监控 / 268

六、新技术手段：电话记录 / 269

附  录  意大利证据法的重要参考文献 / 270

 

我知道我在做“无用”的事

 

学术研究无用论，这对于80后一代并不陌生。

80后的代表性人物韩寒曾言，数学仅需学到初二就够了（后修订为初一），当年得到不少粉丝的推崇。

可时下，人类科技正以前所未有的速度向前发展，为我们提供了工作及生活的极大便利，因此，几乎所有理智的人都不会再重提“数学无用论”。毕竟，以市场买菜为学科“有用”的标准显然仅是叛逆时代的反智之语，不可当真。

但之于法学研究，这样幼稚的问题依然存在，仅是换了某种“表述”。

例如，经常有人问我，研究意大利刑事诉讼及证据制度“有用”吗？能解决中国司法实践中的问题吗？

从根本而论，今日的“司法实践有用论”与昨天的“市场买菜论”具有相当的共性。就如同数学的功用自然可以买菜，但又何尝仅是为了买菜？比较法研究自然对中国有借鉴或反思意义，但何尝仅是以中国司法实践为参照？倘若仅需将案子办好即可，那么理论工作者与实践工作者的职责区分何在？

正是在这一庸俗“有用论”的指引下，中国一些重要的基础学科正在萎缩，哲学、历史学、人类学等甚至出现人才断档的窘境。法学研究亦同。热门话题在短时间内刊发了大量重复的论文，却又在更短时间内速朽。基础性的研究鲜有人问津，大量的学术精力被投入到政策性的命题中。更年轻一代的学者甚至有过之而无不及，发表才“有用”，不发表即出局，且似乎这样的风气正在加剧。

我并不认为，面对中国司法实践问题的研究不重要，但不能狭隘地理解“有用”，也不能秉承的“有用”标准。学术研究应有多元标准，鼓励百花齐放。

当然，我也很清楚，寥寥数语可能什么也改变不了，但有所坚持，也应是学者本分。

这个意大利刑事诉讼制度及证据制度专论系列，将持续推出多卷，不求“有用”，仅是为了满足学术好奇心。我知道我在做“无用”的事。

感谢意大利罗马（）大学游雨泽博士提供了大量的学术文献，没有她的支持，这部书稿很难按期完成。感谢证据科学研究院提供了宝贵的资助，中国政法大学出版社第三编辑部编辑们的细心编辑，没有这些师友们的支持，这部书稿同样无法及时呈现给读者。

是为序。

 

施鹏鹏

2020年2月