法治的追问：基层司法观察笔记

苏力老师为赵耀彤法官的这本书作序，极其细致地分析了不同的文章中所体现出来的对中国基层法治的观察与思考。

对于这本书的出版以及作序，苏力老师表示“我很开心”，在序言中写道：

“赵耀彤法官占了角色的便宜。

“感谢赵耀彤法官呈现了中国司法中的一些‘日用而不知’。我了解到了一些本来不知道，甚至不可能知道的东西！”
  在这本书中，一位基层法院的法官，饱含热忱与思索，写下了自己对法院、法官乃至整个社会的观察。体验式的视角与内省式的追问，为我们提供了认识、理解法治的独特路径。

在追求法治的路上，每一个法律人都需要这样的温度。

本书分为三个部分，分别为【法院 法官】【法治 社会】【心灵 成长】。

在*部分，作者探讨了法官辞职的原因、司法腐败、审判公开、法官公开选举、陪审团、司法工作信息化等议题，以体验式的视角为读者呈现作者在法院里、从法官身上得到的观察，对基层法治所存在的一些现象和问题进行探究与分析。

在第二部分，作者探讨了清廉的态度与行为、“命案必破”、正义、对律师放权等议题，呈现了一位法律人、一位法官在无法抹去的社会背景之下，对社会现实的一些法治层面的思考。

在第三部分，作者探讨了自己的民事审判经验、网络时代的学习、青年人要不要进入体制等议题，讲述了作者不可割舍的对美好心灵、心性光明的不懈追求。

法院 法官

根已经扎在那里

法官辞职原因初探

琵琶半遮的司法腐败

审判公开，法官失去的只是锁链

司法权威不能用法官的血肉铸就

文书错误，该不该处理这名法官？

一场逐渐被忘却了的法官公选

良心是靠得住的

逻辑、经验与陪审团

在司法工作信息化过程中要防止形式主义

法治 社会

从清廉态度到清廉行为

制度、德行及其实现

 “命案必破”导致冤假错案？

正义的跨越与潘多拉魔盒

另只眼睛看“老实人吃亏”

短与软的想象

对律师放权，促进法治社会形成

强奸陪酒女危害小一点吗？

《我不是潘金莲》在说什么？

心灵 成长

清廉的三重境界

我的民事处女审

要不要进入体制

网络时代的学习

来，带你在东昌路上调个头

最难拒绝的贿赂

后记 | 半途列炮 

代序

制度角色的便宜

赵耀彤法官把即出的书稿发给我，希望我给他写个序。

他是中国最基层法院的法官，每年都审不少案件。他先后审理行政、刑事案件，如今审理民事案件；在基层法院，调解自然也跑不了。这本书中凝聚了他作为法官的一些真切经验。看得出，那只能来自长期审理各种不同类型案件后的突然觉悟，有时甚至挑战了过分相信文字的法律人口中欢快流淌的法治正确。例如，他说“良心”，其实是基于相关证据对精细微妙事实的“心证”，是一种无以言表的“知”，而不是——有时甚至要避免——判决书中的文字论证，追求那种所谓的“看得见的正义”（《良心是靠得住的》）。其实这正是司法亲历性的产物，只能靠法官从听审中自主得出。也恰恰因为是法官，他就得听还要能听得进各方唠叨，才能以更为审慎的却因此很容易令检察官、各方律师和公众都不满意的立场，对社会上的热点法律案件或涉法事件做出讲理的分析。即便有时改变不了太多现实，却可能令一些语词改革者扫兴。例如，他对颇受责难的“命案必破”的经验理解和务实分析（《“命案必破”导致冤假错案？》），对念斌被宣判无罪后的那一份多余的担忧（《正义的跨越与潘多拉魔盒》）都很容易被人挑剔。不仅如此，长期的一审经验决定了他有别于其他各类法律人包括（更多法律审的）二审法官的经验。例如，他对判决书论证——尤其有关事实——之局限的分析（《逻辑、经验与陪审团》），对“辨法析理”的意义都有所保留（《司法权威不能用法官的血肉铸就》）。甚至，因为他的分析，你就不只是从众所周知的犯罪、邪恶、欺骗和腐败中，甚至能从一个人全然由衷的善良行为中，看到中国法治面对的复杂，以及他的五味杂陈：一位胜诉当事人一直没来领判决书，就因在家反复开会讨论该买些什么来感谢这位给了她公正判决的法官（《最难拒绝的贿赂》）。

他也担任了多年基层法院的副院长。因此他还多了一些普通法官不必须有、还容易受法学人质疑、看低的法院行政管理经验。针对社会上的无端猜测，他分析了中青年法官辞职的问题（《法官辞职原因初探》）。他还完整呈现了被人剪截的20世纪80年代的老段子：“大盖帽，两头翘，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，该是几年还几年。”可能有人认为这会掩盖司法不公。其实，他指出了外人不易看到却需要全社会持久警惕的腐败：

公正合法的司法产品并不就意味着腐败机会的完全丧失，它还会在以下场合见缝插针，例如：司法人员在法律给定的范围内仍然享有对当事人的“合法”伤害权，如拖延查封财产的后果可能就是当事人最终只能得到一个判断；行贿人对司法人员的权力有过高的预期，如他可能期望法官收受贿赂以后给他不争气的儿子判处缓刑，然而法官最终只是在法定范围内适度从轻；行贿人出于一种假想防卫的心理，仅仅是为了防止法官对自己的不法伤害而行贿。这些情形下的腐败从表面看都无害于司法产品的公正合法，因而它能够给腐败提供一层保护色而让品行不端者安心收受贿赂……

——《琵琶半遮的司法腐败》

《我的民事处女审》一文则透出了有人会想到、也能理解，却不大会有人关注但很有意思的问题：法官司法技能发生的制度条件。初次审理民事案件，他没有使用他熟悉的刑事或行政案件审理经验，强调“威严”；他挪用了作为副院长的接访经验——“和蔼可亲”，最终却发现，民事审判那也是审判！我相信但凡有过三五年审判经验的法官，不同程度地，都会有与他类似的经验，但“日用而不知”，因为这太普通了，也太普遍了。赵耀彤法官也是于无心中透出了这一点。

这一点本身不重要。但挑明这一点很重要。第一，法官的司法知识技能，有别于法学知识或论文写作的技能，真的是来源于司法实践，而不会来自像我这样待在校园甚至有社交恐惧的老师。进而，这意味着，司法知识就不等同于法学或法律知识，最多只有某些重叠。那些不重叠的，就是只有司法尤其是审判实践才可能催生创造的鲜活、生动有用的司法的知识和技能，无法完全凝固于文字，需要适度的口耳相传和身体力行。在任何不全靠智力得讲点手艺的行当都有这一部分，单靠法学院内苦思冥想、琢磨文字、翻译抄书、案例教学甚或偶尔的田野访谈很难补足。这意味着，法官、检察官、律师以及其他实务法律人可能、也应当为当代中国的法学研究和法学教育更多输送“日用而不知”却有可能通过文字或视频略有传递的法律知识和技能（仍有许多还不可能通过文字甚或视频有效传递，只能留给各种形式的在岗培训和法律实践），使中国的法学研究和法学教育更饱满起来，自然地透出中国特色。

在一直更强调同世界接轨的中国法学界，讲中国特色，这是自找没趣，甚至找骂。而且既然都说了“自然地透出”，还有必要提中国特色吗？需要。赵耀彤法官的文字已表明，尽管还有待更多更深入的分析讨论，有些结论我也会有保留，但中国司法实践中真的有许多很有意思的问题，甚至就是广义的法学和司法研究的空白。有的看起来只是重申了昔日的甚至是普世的经验，如前面提及的“良心”，其实就是“自由心证”或“自由裁量”。但这是在当代中国，“自由心证”和“自由裁量”是不大听得到的，能听到的更多是“严格依法”“加强论证”“看得见的正义”以及“把权力关进制度的笼子”这类确实必要也正确的制度和规范要求。这两种潜在冲突但一个都不能少的规范，如何通过中国每个法官的日常审判来有分寸地落实，还能总体上得到中国人民的广泛认可？诸如此类的问题，还真不是学者或法学院在办公室写写文件或文章就能搞定的。一定需要法官、检察官和律师的精细拿捏，甚至在审慎试错的社会实践中，才能把以文字（条文、教义）中心的法学变成一定是以实践为中心的见效的法学。

中国也确实有许多经验还未有生动有效的表达。中国人口众多，案件自然更多，为有效满足社会的需求，每个法院自然有数量众多甚至庞大的法官和各类辅助人员。我查了查，全国目前人员最多的基层法院浦东新区法院，现有人员编制961人，在编干警905名，其中入额法官333名，法官助理312名，书记员44名，司法行政等辅助人员216名；另有辅助文员190名；总共将近1100人。是的，司法独立，甚至法官独立。但独立是什么意思？让法官各自在家审案子？不用书记员，也不用助理法官，不用陪审法官，就一位法官自己审和判？那些贪腐或徇私的甚至徇私不枉法的法官难道真的如一些学者习惯所言，是因为他作为法官不独立吗？在我看来，他所以能收受贿赂时或接受其他非货币收益，恰恰因为他是独立的，无所顾忌，甚或心存侥幸；总之他或她更少可能是伙同或串通或受命他人共同收受，因为这种事见不得阳光，也见不得人。如果以上（以及其他）事实为真，法院内部就一定要有组织管理问题，即便组织管理一定会以各种方式影响法官的职业行为。而人员越多，行政管理的工作越麻烦，因为牵扯到的人更多，需要协调、配合、交流和报告。此外，要保证任何法院内众多法官或其他人员有序更替接班，要激励他们在法院职能工作中有效分工配合，就还有退休、遴选、培训、调配、选任、晋升、奖惩和监督之类的问题，还有生活、待遇甚至住房问题。所有这些都是司法制度的成本/代价，但零成本不可能，重要的是收益大于成本，重要的是比较和实现不同制度安排的最大收益，管理的意义就在这里。院长、副院长最重要的职责因此一定不是自己审判，就像任正非的职责不是亲自设计5G，就像今天军队哪怕连长的职责也不再是高呼“跟我上”。法院当然是以审判为中心，但院长、副院长则一定得以管理为中心才能保证实现以审判为中心。然而，除了法官遴选还可能抄点外国书外，其他问题在当
下中国法学院的研究中基本都是空白，你从哪儿抄“党组”“政治部”“纪检组”“审管办”“政研室”“立案庭”“执行局”“装备科/处”，等等？因为，法学院教授的职责是教书和研究，不容易看到和看懂管理事务。他们更关心法律问题，不仅那与教授们的晋升、评奖和学术声誉及地位直接相关，也因为教授们没能力了解法院内部的组织管理问题。因为他们接触不到法院管理，但也因为，世界各地法学院的学者，都没有有关法院组织管理的专著，因此想抄也没地儿抄，不像部门法理论，尤其是德日的，抄起来顺溜，毫无违和感。这意味着，基于审判和法院管理实践的研究，不仅重要，不仅不可或缺。但，在我看来，几乎无人可能替代有丰富审判和管理经验的法官来察觉、辨识并有效表达出中国法官的那些往往“日用而不知”的法官审判和法院管理的经验和智慧。这只可能主要来自法院内的有心人，无论他是院长还是法官，无论位于审管办/政研室，还是位于业务庭。

赵耀彤法官占了角色的便宜。但也并非只要有了这个角色，在这个庞大司法体制中的这个几乎最底层，就一定能占上这个便宜。从文中透出的阅读来看，赵耀彤法官确实生性有很强的智识偏好，不只是爱思考，而且爱反思——甚至有点自恋，即他说的“我执太重”（《后记 半途列炮》）。这也表现在他对几部涉法电影的细致分析。《〈我不是潘金莲〉在说什么？》一文是我看过的对该电影最独到的分析，只有拥有长期基层司法并有处理涉诉上访经验的人，还必须有智识偏好的，才会用如此冷酷的视角切入这部令观众笑声不断的电影。此书第三编还有几篇文字是他作为法律实务部门人才依据国家“双千计划”在高校法学院任教的记录，也看得出他对学生的真诚。但我认为这都不重要。重要的是，如他自己所说的，长期的法院问题应对，已让他下意识地养成了后果导向（更多的是恶果避免）的思维方式，总是考虑到现实生活中最坏的结果，对词汇甚至一些基本的概念却并没有多少兴趣深究，他坦承自己的根已扎在工作更忙更累的基层法院（《根已经扎在那里》）。虽然喜爱读书写作，他还是坚守审判一线，这就令他成功地拒绝成为法院系统内必不可少但不得不更多替他人捉刀或整理汇编案例的研究者，一个不大允许用自己的语言表达的人。对于反腐问题，例如，官方表达一直是“强化不敢腐的震慑，扎牢不能腐的笼子，增强不想腐的自觉”。这种从上到下始终如一的政策表述对科层制很有必要：节省信息交易费用，防止交流杂音，但不太便于与其他读者生动交流。赵耀彤提出了“恐惧型清廉”“功利型清廉”以及“自恋型清廉”的分类，找到了自己的表达，就多了一份学术意味。

但在我看来，还有一个更重要的因素：他也不想当学者型法官。他可能早看明白了，起码得高级法院庭长以上的法官才配有这个名头，还得有个博士学位或博士后经历。这他都没有，但他不在意。他只是思考和写作而已，基于自己的真切感受。他也不大在意学术包装，在意发表，却不在意是否C刊。一直在审判一线，没必要拽太多外国人名，或用一知半解的外国知识来装点，更无须用“实现正义，哪怕天塌下来”之类的口号来表示自己对法治事业的忠诚。当自觉舍弃了这一切虚饰之后，就剩下他“自己的亲历、体验和观察，……自己的反观内照，把自己不断自省追问的东西都借着写作吐了出来”（《后记 半途列炮》）。他有了他自己的文字——那可不是，是个学人就能有的。

感谢赵耀彤法官呈现了中国司法中的一些“日用而不知”。我了解到了一些本来不知道，甚至不可能知道的东西！

我很开心。包括写这篇文字。

苏力

2020年5月11日于北大法学院陈明楼

　“加快裁判文书的改革步伐……改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性……”参见《人民法院五年改革纲要》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，第186-187页。

　上海市浦东新区人民法院网， http://pdfy.gov.cn/fyjs/fyjsIndex。

　从总体看，这不是坏事，而是现代社会的必然。不仅政府部门，事实上所有企业、事业单位也纷纷采取了科层管理体制。韦伯最重要的理论贡献之一就是系统分析展示了科层化官僚制度的优点和社会历史必然性。请看韦伯：《经济与社会》（卷2上），阎克文译，上海世纪出版集团2010年版，第11章。

世界各国的法院系统都不可能置身其外。由于普通法传统，也受制于1787年宪法，当年的美国联邦法官没有助手，最多一个打字员，其司法在历史上确实是法官独立。但这种情况已有很大变化。在过去的一个世纪中，每位法官的助理（clerks）以及其他辅助人员都大大增加了。“随着（下转）

（上接）法官的工作人员增多，等级化也增加了；而随着等级化的增加，……［每个］法官日益把自己的角色界定为管理者。上诉法院法官工作的管理者模式已经发展到了极端”。随着从来坚持自己独立撰写每一份判决书的波斯纳法官三年前宣布退休，如今美国联邦法院系统已不再有这种亲力亲为的法官了，或多或少地，都成了某种形式的管理者的法官了。这不是个人努力或天赋可能改变的。可参看波斯纳：《司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第273页。