民法哲学（2021年精装版）

40余万字精心力作
12年间数次增删修订
30年民法哲学教学经验结晶
领悟民法理念，参透民法精神

 

本书介绍了名称论、对象论、平等论、能力论、生死论之生论、生死论之死论、认识论、人性论、时间论、价值论、生态论等民法哲学理论。名称论研究民法的变迁史，对象论研究了民法的调整对象的问题，平等论从多个维度深入探究平等问题及其适用，能力论研究权利能力制度和行为能力制度的法哲学意义，生死论研究与生死相关的前沿民法问题，认识论研究立法权与司法权的关系问题，人性论解决市民主体的行为标准问题，时间论研究时间对权利的衰减和对身份的加强效应，价值论解决公平值标准问题，生态论阐述民法在解决生态危机中可能发挥的作用。

全书贯彻新人文主义的理念，是作者近30年民法哲学教学经验的结晶。

第一章  名称论

第一节 民法学者面临的四大问题

第二节 民法词源考

一、市民法的词源及其同源词

二、不属于市民法的古代法律门类

三、市民法与西方主流历史解释模式

第三节 优士丁尼《市民法大全》体系中的市民法

一、概说

二、《法典》

三、《学说汇纂》

四、《法学阶梯》

五、《新律》

六、小结

第四节 《市民法大全》的总法典模式在东方、西方和其他地区的流播

一、东欧

二、西欧与拉美

第五节 综合的市民法的部门法化

一、简化寻法方法的探索

二、六法的产生条件

三、六法的正式形成

第六节 经典作者对民法一词的用法

一、拉丁语系作家的用法

二、德语语系作家的用法

三、英语世界中的用法

第七节 对民法变迁史的总结

一、部门法意义上的民法的产生时间

二、当前流行的挂衣钩式的法律体系观的短暂历史

三、民法与其他部门法的真实关系

四、对民法学者面临的四大难题的解答

五、并非现代所有的部门法都从民法分发出来

 

第二章 对象论

第一节 引言

第二节物文主义民法观的产生和影响

一、什么是物文主义的民法观

二、西塞罗的市民法定义及其财产状况和政治活动

三、西塞罗的物文主义民法观的影响

四、小结

第三节 法学阶梯体系和潘德克吞体系与现代民法对象理论

一、对人物讼体系的解读

二、潘德克吞体系的民法对象理论

第四节 民法对象理论比较研究

第一分节 西方国家的民法对象理论

一、平行线说

二、十字架说

三、折扇骨说

四、杂说

五、小结

第二分节 苏—俄及其密切联系国的民法对象理论

一、“苏—俄密切联系国”一语的含义

二、苏联—俄罗斯自身民法对象理论的变迁

三、苏—俄密切联系国在东欧剧变前后关于民法对象的规定

四、小结

第五节  民法的确定对象

一、民法对主体的确定

二、民法对客体的确定

第六节  民法的调整对象

一、身份关系

二、财产关系

第七节 “平等主体”问题

一、“平等主体”限制语的作者问题

二、对“平等主体”限制语的证成及批驳

三、对“平等主体”限制语的证伪

四、小结

 

第三章  平等论

第一节 对平等规定频度和规定领域的比较法考察

一、民事立法的比较

二、宪法规定的比较

三、民法教科书的比较

四、宪法教科书的比较

五、小结

第二节 平等观和平等的类型

一、平等观的起源和发展阶段

二、平等观的诸类型

三、平等的诸类型

第三节 西方民法不确立权利能力人人平等条款的理由

一、社会治理的需要

二、基于难以消弭的贫富差别

第四节 夫妻平等如何可能

一、我国《民法典》条文反映的家庭关系的不平等.

二、“平等主体”的谬误与边沁主义的真理性

三、证成成年男性优越地位的两种学说

四、夫妻平等的立法史和观念史

五、夫妻平等的器物史和机构史

第五节 结论

 

第四章  能力论

第一节 权利能力论

一、罗马法中的权利能力制度萌芽

二、现代权利能力制度的形成

三、现代权利能力制度的空想性

四、现代权利能力制度的不真实性

五、失权问题

六、法人的权利能力问题

七、结论

第二节 行为能力论

一、引言

二、罗马法的以身份为本位的人法

三、格老修斯和普芬道夫对现代行为能力制度的奠定

四、行为能力制度的成文法化及其发展

五、结论

 

第五章  生死论之生论

第一节自然生殖中的出生与权利—权力冲突

一、胎儿的生命权与母亲的私生活权的冲突

二、配偶一方的生育权与他方的不生育权的冲突

三、国家的生育控制权与父母的生育权和子女性别

选择权的冲突

四、小结

第二节与人工辅助生殖中的出生有关的法律问题

一、人工辅助生殖技术面面观

二、人工辅助生殖中出生的有关法律问题

 

第六章  生死论之死论

第一节向死而生与乐生讳死

一、死亡与民法

二、民法中两种对待死亡的态度

第二节自然死亡论

一、脑死亡标准问题

二、植物人问题

三、安乐死问题

四、自杀权问题

五、作为符号存在的死者享有的利益

第三节法定死亡论

第一分节民事死亡论

一、民事死亡的概念和分类

二、罗马法中的民事死亡

三、中世纪学者对民事死亡概念的打造

四、近现代法中的因判罪的民事死亡

五、宗教性的民事死亡

六、近现代法中的因移民的民事死亡

第二分节宣告死亡论

一、宣告死亡的概念

二、宣告死亡的要件

三、宣告死亡的法律效果

四、被宣告死亡人重新出现

第四节结论

第七章  认识论

第一节 认识论与法律

一、认识论与权力量守恒定律

二、三部著名民法典的认识论轨迹

三、认识论与我国《民法典》

第二节 认识论与民法典的渊源体制

一、绝对主义或不可知论作为建构民法典渊源体制的基础

二、是否承认法律局限性作为建构民法典渊源体制的基础

第三节 认识论与民法典的真实标准

一、不同国家的认识论与真实标准处理

二、自然现实和法律现实的对立统一

三、克服不可知的诸手段

四、法律现实有意扭曲自然现实的理论与实践

 

第八章  人性论

第一节 人性与人性论

一、从阶级性到人性

二、什么是人性.

三、什么是人性论

四、三种典型人性论与人类规范生活

五、小结

第二节 从公民到市民.

一、引言

二、罗马史和罗马法中的市民

三、欧洲封建时代的市民

四、民族国家时代的市民

五、小结

第三节 从经济人到现实人

一、行为经济学的兴起及其对经济人假说的批判

二、认识者心灵与认识对象的哈哈镜关系诸象

三、有限意志力与有限自私的证成

四、行为法经济学的产生及其与“理性选择”法经济学者的论战

五、行为经济学对传统民法理性人前提及其他前提的破坏

六、行为法经济学家提出的新的法律结构

七、小结

第四节 从经济人到好撒马利亚人

一、德法不分的古代法与好撒马利亚人问题

二、德法两分的英美法与好撒马利亚人问题

三、大陆法系国家的好撒马利亚人立法

四、社会主义国家的好撒马利亚人立法

五、中国的好撒马利亚人立法

六、小结

第五节 从主观人性论到主客观相结合人性论

一、性命境人性论的基本观点

二、性命境人性论的渊源

三、性命境人性论与规范分工论

第六节 结论和但书

第九章  时间论

第一节 民法的时间性

一、时间性强的法律制度之例证

二、无时间性作为一种制度安排

三、时间性弱的法律之例证

第二节 时间怎样使权利衰减

一、反向占有

二、取得时效

三、反向占有与取得时效的比较.

第三节 时间怎样使身份强化

一、身份取得时效

二、婚姻无效之诉的消灭时效

第四节 结论

 

第十章  价值论

第一节 公平问题与价值论的关联

一、劳动价值论的公平观

二、主观价值论的公平观

第二节 罗马法：从自由定价到限价令

一、早期罗马法的价格放任主义

二、非常损失规则与戴克里先时代

三、非常损失规则的继受和发展

第三节 法国法：两种价值论的并存

一、法国损害规则的思想和经济基础

二、法国损害规则的保护对象

三、法国损害规则遭受的批评

第四节 英美法：程序公平优于实体公平

一、反映英美法中的利息自由原则的两个判例

二、英美法的主观价值论基础

三、英美法中的约因和讨价还价制度对公平的保障

第五节中国法：价值规律与等价有偿原则

一、改革开放前的中国法对公平概念的排斥

二、等价有偿原则的确立及其局限

三、市场经济与主观价值论

四、主观价值论的导入对既有的民法理论的冲击

 

第十一章  生态论

第一节 目前的生态时局.

一、国际生态时局

二、中国生态时局

第二节 生态论的基本点

一、生态论的前提

二、生态论要解决的问题

第三节 绿色原则

一、绿色原则的定义

二、绿色原则的适用

第四节《京都议定书》和其他国际环境文件对民法的影响

一、《京都议定书》与碳交易

二、欧盟的《用能产品生态设计指令》与生产者责任的延伸

本书初版于2009年，印了5000册，2013年即已售罄。2009年到2015年，本书的初版赢得了福建省第九届优秀社会科学成果奖一等奖(2011年)，第四届钱端升法学研究成果奖二等奖(2012年)，教育部第六届高等学校科学研究优秀成果奖二等奖(2013年)，可谓连中三元。2019年，还入选中华学术外译项目备译书目，计划获得日译本和意大利文译本。是年，由于申报时间短暂，尽管已有打算日译者和意大利语译者，都失期而挫。然后有韩国学者打算翻译成朝鲜文本。所以，2020年，我又申报此书为外译项目的备译书目，希望获得成功。

我每年都以本书作为厦门大学民法专业硕士生的《民法哲学》课程的教材，初版售罄之后，就产生了出新版维持每年近30名研究生的教材供应的需要，以及社会上许多人士研读本书的需要——他们经常打电话到中国法制出版社询问本书的再版情况，为此，我在本书的初版策划编辑刘峰先生的催促下准备再版，为此进行了一定的删节、增补和改正。

“删节”，指向在授课中不涉及的内容(例如，原有的第二章第二节第二目“无体物概念作为支撑民法二分制的基础”)，以及已过时的内容（例如，初版中涉及的一些立法列举以及立法统计）。删去了“主要参考文献目录”“主题索引”“案例索引”“人名索引”“后记”5个附录，这并非因为它们不重要，删去它们是为了腾出篇幅容纳新内容。出版社总想把本书的篇幅控制在40万字以下，甚至有出本书的缩写版之议，这是必须考虑的限制。

“增补”，指向从初版到现今民法哲学事项新发展的内容。例如，此版增加了对英国上下院于2015年1月通过的允许一父两母法案进行说明的内容、对民事死亡制度的详细说明(初版对此一带而过)，2015年版增加了“契约论”一章，等等。

“改正”，指向初版中说错了的内容。例如，把全书所有的“民法调整对象”改成“民法对象”。又如，初版曾把1942年《意大利民法典》限制犹太人权利能力的规定作为立法者利用宗教身份的论据，现在看来，这种限制更多地与种族主义相关。

“删节”也好，“增补”也好，“改正”也好，共同的宗旨是尽我的一切可能消除初版中包含的错误，补充初版中未论及的民法哲学内容。一言以蔽之，让本书跟上这些年来的时代发展。

2015年，本书的增订版问世，以满足我的学生和广大读者的需要。到了2020年春，中国法制出版社又希望我出本书的第三版，以适应2020年5月28日诞生的《民法典》的新条件。我同意之，除对全书的内容根据《民法典》的规定做出修订外，还以“时间论”替换了“契约论”，并把该论的位置提前，以表达我以比较动态的民法观取代我国现有的比较静态的民法观的欲望。

本书凡40万余言，宗旨者何？一言以蔽之，批评萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）等大师开创的潘德克吞法学，此等法学通过罗马法、超越罗马法，把民法学带入了近现代阶段，它打造的民法具有整齐有序的几何学形象，像埃及的金字塔一样浑身上下焕发出魅力，让我们治民法者自豪，看不起一些长得疙疙瘩瘩的新兴学科。正由于此，我国自清末以降继受的就是这样的民法学，它对于我国实现法制现代化，建立起与德国、日本民法学的学术营养供应关系，做出了不可磨灭的贡献。但是，历近200年之呈现，它的毛病也渐次暴露。例如，其物文主义的民法对象理论、无视人与物(甚至与神)的关系的调整的完全人化的法律关系理论、完全以出生和死亡为端点的能力理论、性恶的人性假设、绝对理性的民法人假设、个人主义的权利概念、乐观主义的人类未来论和暗含的人类中心主义、自由主义的政治哲学前提，等等；最后但并非最不重要的是，它对宏大叙事的追求，说白了，也就是总则思想，导致把一个原则或制度贯彻庞杂无比的整个民法首尾的狂想。例如，潘德克吞的俄国版建立的民法以平等原则一以贯之的狂想，德国人自有的把产生于财产法的法律行为制度适用于人身法的狂想，而这样的狂想只要找到一个例外就会把它变成理论泡沫，问题在于例外不止一个，而是太多！所以，现在到了扬弃潘德克吞民法学，创造新的民法学的时候。此等创造有四个基点：其一，对当代民法生活的观察。抛开教条，回到现实，这样的观察总是一切真正有生命力的理论的源头活水。一切教条的共同特征是与实际不符，但此等不符被迷信的人们视而不见。其二，对罗马法的研习。潘德克吞法学有时提升了罗马法，但有时却把罗马法做小做弱了（例如，它对人格关系的鸵鸟式处理，对人—物关系、人—神关系之调整的愚昧地抛弃），所以，有时回到罗马法本身就成了疗救潘德克吞民法学带来的疑难杂症的良药。其三，对拉丁法族国家法学的研习。这些国家的民法学与罗马法一脉相承，继承了罗马法的优点，构成一个与潘德克吞民法学颇为不同的法律样本，不时可以用来疗救潘德克吞民法学的缺陷。例如，在这些国家的民法学中，人身关系法优先于财产关系法的地位从来是不容置疑的。其四，对英美法的借鉴。这种法不搞宏大叙事，甚至连权利能力的概念都没有，从来满足于就事论事的微观理论，顶多做到中观理论，所以很少犯错误，尤其是根本性的大错。所以，研习这种法的学者很少把精力放在无聊的宏大建构的建设与拆除上，而是闷声研究具体问题，发了理论的大财。比较起来，潘德克吞系的学者在“建”与“拆”之间浪费了多少精力哟！借鉴英美法，从宏观角度看，就是抛弃建立宏观理论的愿望，满足于中观理论甚至微观理论。这两种模式的理论，恰恰是世界理论界的方向。

精装版即将面世之际，感谢本版的策划编辑李佳女士，是她的催促促成了本版的诞生，让我发现我用过几次的“时间论”讲稿不适合出版，催促我基于新思路写“时间论”，尽管写作的过程很痛苦，但写完后的畅快感对之进行了报偿。

最后说到但并非最次要的感谢要给本书的责任编辑王悦，她让我见识了多年未见到的认真看稿并“拷打”作者的编辑形象，被“拷打”的过程很痛苦，但结果是甜美的。

是为序。

 

徐国栋

2020年11月于胡里山炮台之侧