法律文化史谭

本书收录了作者近年来关于法律文化史研究的20余篇新作，它们分别对清代法律渊源，儒学和中国传统法律文化，清末民初华洋诉讼与中国近代社会，中国与西方厌讼与泛讼的文化背景，日本古代法文化的发展与儒学的影响，1898年日本民法典的编纂经过与问题，德国竞争立法的百年演变史，远东法观念的误解以及日本法律文化的特点与启示，法学近代化，中国古代法学的死亡与再生，传教士与中国近代法学，国家统一司法考试对民众法律意识与国家法律教育所产生的影响等我国法学界所关注的专题进行了比较详细的分析、考证与阐释。同时，对中外法律史上著名法学家：格老秀斯、程树德、杨鸿烈以及丘汉平的生平与作品进行了评述。
本书的各个专题，已先后在国内各核心期刊以及台湾大学学报等刊物上公开发表，大部分属于填补国内法学研究空白的原创性成果。

何勤华　男，1955年3月生，上海市人。现为华东政法学院院长，教授，博士生导师。
　　北京大学学士（1982年）、博士（1998年），华东政法学院硕士（1984年）。1993年起任华东政法学院教授。
　　自1984年以来，共出版《西方法学史》、《法律文化史论》、《中国法学史》（两卷）、《20世纪日本法学》等多部专著及合著，在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表论文130余篇。
　　曾于1988年、1993年两次赴日本东京大学法学部进修法制史。
　　1992年10月起，享受国务院专家特殊津贴。1997年1月起任中国法学会常务理事，2000年4月起任全国外国法制史研究会会长。
　　1999年，被评为“中国十大杰出中青年法学家”。

1.中国法与法律文化

清代法律渊源考

历代刑法志与中国传统法律文化

中国法文化的特质与儒学的影响

唐律债法初探

《华洋诉讼判决录》与中国近代社会

试析买卖婚姻

论社会主义初级阶段法制建设中的“补课”问题

统一司法考试后的法学教育

2.外国法与比较法律文化

德国竞争法之百年演变——兼谈对中国竞争法之借鉴意义

泛讼与厌讼的历史考察——关于中西方法律传统的一点思考

试论儒学对日本古代法文化的影响

日本古代法文化的形成发展及其对近现代法的影响

传统与近代性之间——《日本民法典》编纂过程与问题研究

略论儒学对日本政治与法制的影响

关于远东法观念的误解

日本法律文化现代化的特点及其启示

3.法学近代化研究

法学近代化论考

中国古代法学的死亡与再生

传教士与中国近代法学

4.法学家与法学作品

程树德与《九朝律考》

杨鸿烈其人其书

丘汉平其人其书

格老秀斯的作品及其影响

5.法治随想录

立法超前——法律运行的规律之一

“司法超前”与判例创制

法律史研究需要方法论的变革

小议中西法律文化比较

批判借鉴外国的廉政经验

“健全循环型城市”的法制环境

后记

总序
　　商务印书馆与法律著作的出版有着非常深的渊源，学界对此尽人皆知。民国时期的法律著作和教材，除少量为上海法学编译社、上海大东书局等出版之外，绝大多数是由商务印书馆出版的。尤其是一些经典法律作品，如《法律进化论》、《英宪精义》、《公法与私法》、《法律发达史》、《宪法学原理》、《欧陆法律发达史》、《民法与社会主义》等，几乎无一例外地皆由商务印书馆出版。
　　目下，商务印书馆领导高瞻远瞩，加强法律图书出版的力度和规模，期望以更好、更多的法律学术著作，为法学的繁荣和法治的推进做出更大的贡献。其举措之一，就是策划出版一套“法学文库”。
　　在当前国内已出版多种法学“文库”的情况下，如何体现商务版“法学文库”的特色？我不禁想起程树德在《九朝律考》中所引明末清初大儒顾炎武（1613—1682）的一句名言。顾氏曾将著书之价值界定在：“古人所未及就，后世所不可无者。”并以此为宗旨，终于创作了一代名著《日知录》。
　　顾氏此言，实际上包含了两层意思：一是研究成果必须具有填补学术空白之价值；二是研究对象必须是后人所无法绕开的社会或学术上之重大问题，即使我们现在不去触碰，后人也必须要去研究。这两层意思总的表达了学术研究的根本追求——原创性，这也是我们编辑这套“法学文库”的立意和目标。
　　具体落实到选题上，我的理解是：一、本“文库”的各个选题，应是国内学术界还没有涉及的课题，具有填补法学研究空白的特点；二、各个选题，是国内外法学界都很感兴趣，但还没有比较系统、集中的成果；三、各选题中的子课题，或阶段性成果已在国内外高质量的刊物上发表，在学术界产生了重要的影响；四、具有比较高的文献史料价值，能为学术界的进一步研究提供基础性材料。
　　法律是人类之心灵的透视，意志的体现，智慧的结晶，行为的准则。在西方，因法治传统的长期浸染，法律，作为调整人们生活的首要规范，其位亦尊，其学亦盛。而在中国，由于两千年法律虚无主义的肆虐，法律之位亦卑，其学亦微。至目前，法律的春天才可以算是刚刚来临。但正因为是春天，所以也是一个播种的季节，希望的季节。
　　春天的嫩芽，总会结出累累的果实；涓涓之细流，必将汇成浩瀚之大海。希望“法学文库”能够以“原创性”之特色为中国法学领域的学术积累做贡献；也真切地期盼“法学文库”的编辑和出版能够得到各位法学界同仁的参与和关爱，使之成为展示理论法学研究前沿成果的一个窗口。
　　我们虽然还不够成熟，
　　但我们一直在努力探索……
　　何　勤　华
　　2004年5月1日

法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sources of law），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。
　　法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius，130—180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny，1779—1861）、祁克（Gierke，1841—1921）和惹尼（Gény，1861—1956）的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范？
　　清，作为中国封建社会后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之，其司法机关适用的法律渊源也是中国历为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。
　　就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳总结，并向学界同仁作一汇报，以求正于诸贤。