英美过罪化研究

　　“过罪化”研究滥觞于当前的英美刑法学中。本书细致地论证了英美刑法中过罪化的性质、内涵、与近似概念的区分、实质危害、生成机制、应对措施与责任主体等，为立法机关提出了专门用于解决过罪化问题的规范犯罪化理论–公正应得报应惩罚原则；详细地论证了公正应得报应惩罚原则的具体内涵、哲学立场、法律价值、刑法地位以及与近似理论的区别等；解构了损害原则、不法原则、罪责原则与犯罪化替代措施等理论，为这些理论创设了抵抗过罪化问题的功能。

　　胡　莎

　　女，1988年生，湖北仙桃人，分别于2010年、2012 年、2016年获得广州大学法学学士学位、中山大学刑法学硕士学位、中国人民大学刑法学博士学位，并于2014年9月13日至2015年9月13日，以访问博士生身份（Visiting PHD Student）在英国伦敦大学玛丽女王学院（Queen Mary, University of London）专门研究英美过罪化理论，广州大学法学院讲师、广东广信君达律师事务所“泓法刑辩战队”律师，主要讲授《刑法学总论》《刑法学分论》《刑事政策学》《侵犯人身权和财产权犯罪专题》《行政刑法专题》《世界经典刑事案件中的罪与罚》等本科课程，以及《英美刑法学研究》《刑法学专题》等研究生课程，曾在《中国刑事法杂志》《犯罪研究》等杂志上发表刑法学论文二十余篇，其中 3 篇被人大复印资料《刑事法学》全文转载，2篇被《法学文摘》转载。

导言
一、问题意识
二、本书的缘起：与风险刑法理论对峙的过罪化
三、本书的目的：抗击过罪化
四、本书的框架、核心观点及研究方法
五、提前回应读者的三点质疑

章英美过罪化概述
节过罪化研究的缘起、发展和现状
一、过罪化研究的缘起
二、过罪化研究的发展
三、过罪化研究的现状
第二节过罪化的一般判断标准
一、大量日常行为被犯罪化
二、所有人皆为潜在的罪犯
三、利用刑法全面“管控社会”
第三节过罪化的规范判断标准
一、弱化甚至无视行为的非犯罪性
二、降低或抛弃行为人的主观罪责
三、滥用刑法特有的责难功能

第二章英美过罪化的基础理论
节过罪化的显著属性
一、过罪化是一个极其危险的现象
二、过罪化是一个亟待解决的问题
三、过罪化是一场旷日持久的民权运动
四、过罪化是一个正在进行的立法过程
第二节过罪化近似概念的区分
一、过罪化与犯罪化
二、过罪化与非犯罪化
三、过罪化与“犯罪化不足”
第三节过罪化的理论功能
一、过罪化是刑法发展完善的全球时代背景
二、过罪化是研究刑法独特的实质分析视角
三、过罪化是统一批判刑法的负面理论标签

第三章英美过罪化的后果、根本原因和解决办法
节过罪化的后果
一、阻碍社会创新
二、放任不公正的惩治
三、纵容犯罪亚文化的固化
第二节过罪化的根本原因
一、“法律与自由”统治模式的缺位
二、成熟民主的政治体制之缺失
三、对公民权利的政治价值缺乏充分尊重
第三节过罪化的解决办法
一、实体刑法宪法化
二、实体刑法去政治化
三、法庭充分利用司法解释
四、充分利用检察机关的自由裁量权
五、立法机关遵守规范犯罪化理论

第四章英美解决过罪化的公正应得报应惩罚原则
节公正应得报应惩罚原则的哲学立场、法理价值和刑法地位
一、结果主义论、道义论与美德伦理学的哲学立场
二、自由、权利和自治的法理价值
三、所有实体刑法理论的刑法指导地位
第二节公正应得报应惩罚原则的基本含义、基本特征和概念区分
一、“公正”、“惩罚”与“应得报应”的基本含义
二、“刑法悭吝主义”“简约主义”的基本特征
三、公正应得报应惩罚原则相关概念的区分
第三节公正应得报应惩罚原则的核心目的、贯彻标准和遵守前提
一、 公正应得报应惩罚原则的核心目的
二、公正应得报应惩罚原则的贯彻标准
三、公正应得报应惩罚原则的遵守前提

第五章英美公正应得报应惩罚原则的具体运用
节批评、解析和重构损害原则
一、批评损害原则
二、解析损害原则
三、重构损害原则——定位真正严重的实质性损害
第二节界定、解析和重构不法原则
一、界定不法原则
二、解析不法原则
三、重构不法原则——公共不法性与社会宽容性
第三节界定、解析和重构罪责原则
一、界定罪责原则
二、解析罪责原则
三、重构罪责原则——融合损害性与主观不法性
第四节过罪化的替代措施
一、刑法外的制度
二、公民的自力救济
三、全民的道德压力

结语

　　序言

　　“过罪化”参见［美］道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第1页。是“过度刑法化”（overcriminalization）参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。的简称，也被称为“过度犯罪化”（齐文远教授）、“过剩犯罪化”（汪明亮教授）、惩罚主义（樊文教授）、过度“惩罚主义”参见［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学–从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第219页。、刑法依赖症参见赵军：《法治建构与社会治理的“刑法依赖症”–以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心》，载《法学评论》2016年第6期。……依照读者的习惯，笔者采纳姜敏教授的译法–“过罪化”一词，其主要是指社会中存在太多犯罪、太多惩罚（too much crime，too much punishment），这导致国家权力机关在应对不应作为犯罪论处的行为时，直接动用刑法予以规制，产生众多有罪判决，但因该判决违反刑法谦抑性、罪刑法定原则、罪刑均衡原则，而不得民心，导致刑法适用无效果，甚至产生众多负面影响。对此，我国学者还习惯将此现象统称为“刑法过度扩张”、“刑法泛化”参见于志刚：《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期。、“刑法过分工具主义化”参见谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。、“刑事优先论”参见游伟：《反思“刑事优先论”》，载《检察日报》2010年3月18日，第3版。、“新刑法工具主义”参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期。、“重罪化”、“不慎重用刑”参见沈海平：《过度刑法化还是秩序供给不足》，载《检察日报》2015年5月13日，第007版。……笔者基本赞同对“过度刑法化”的冠名，但是，这种研究对象用语的不统一、不一致，甚至是相当杂乱的研究现状，易使读者倾向于认为过罪化研究并无多大新意，甚至会直接否认我国存在过罪化问题，令人担忧。

　　反观为读者所熟知的“犯罪化”（criminalization），是指将某种曾经不由刑法惩治的行为纳入刑法中作为犯罪论处，并对行为人施以相应刑罚，或将已纳入刑法范围的行为，加重刑罚。在我国当前的犯罪化研究中，对该概念之研究，也存在概念不统一的问题，例如“犯罪化”基本可与下列词组混用：“刑事化”参见万方：《企业合规刑事化的发展与启示》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第47~67页。“企业合规计划”，是企业为规避自身刑法风险而设，如果企业内部已有自我管理、自我监督、自我预防、发现和制止违法犯罪的合规措施，那么司法机关对犯罪的企业减免罚金，或适用缓刑，或减刑，或免于起诉不追究刑事责任，这可有效避免企业因司法机关非理性的刑事干预而遭受不必要的损失。参见马乐：《“教授间谍案”将民事争议刑事化》，载《法制日报》2015年5月26日，第010版。、“以犯罪论处”、“入罪”、“入罪化”、“入刑”、“扩张刑法的适用范围”、“预防刑法”参见何荣功：《预防刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期。、“预防性刑法观”参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。、“预防刑法观”参见黎宏：《情景犯罪学与预防刑法观》，载《法学评论》2018年第6期。、“预防性犯罪化”参见郭旨龙：《预防性犯罪化的中国境域–以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第2期。……这不禁令人担心“犯罪化”理论的研究被轻视，误以为研究“犯罪化”并无任何特殊理论意义，明明是“屠龙宝刀”的“犯罪化”理论，却不经意间被轻视为“普通刀”，因此，亟须点醒“用刀人”，这也是当下犯罪化理论研究值得关注的问题。

　　上述令人眼花缭乱的各种概念名词，皆较宽泛、抽象，但其自身所蕴含的思想，在学者论述中又极为简单易懂，这也正是我国犯罪化研究目前难以为实体刑法学研究提供知识与理论增长点、并渐被边缘化的主要原因之一，另一个原因是作为我国实体刑法学核心内容的刑法教义学越来越发达，其已成为我国当前刑法学研究的主流，而且是使刑法学知识呈现“井喷式”增长的“功臣”。回看我国的犯罪化研究，虽然目前该研究现状呈两个，一个是犯罪化研究相当高深，充满哲思，受到部分刑法学者的追捧，如刑法中的法律道德主义（legal moralism）、法律家长主义（legal paternalism）、积极刑法立法观参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。、风险刑法观、预防刑法观等；另一个是犯罪化研究变为“无底线”、“无节制”地不断呼吁将各种行为入刑的研究，这类研究目前一般被斥责为象征性立法、情绪性立法横行的“始作俑者”。这种各执一端的犯罪化研究现状，也反映了犯罪化理论既能展现“形而上”的一面，易被钟情于刑法哲学研究的学者青睐、酷爱，也能彰显“形而下”的一面，为热衷于刑事立法改革的学者、提出立法议案的人大代表所器重、厚爱。从此角度，可得出如下结论：我国所有刑法学理论研究的内容，以及刑法实践的基本内容，皆可概括为属于“犯罪化”理论，须补充说明的是，由于刑法学的英语表达是“criminal law”，过度刑法化的英语是“overcriminalization”，而犯罪化的英语是“criminalization”，因此，“犯罪化”事实上与“刑法化”是同义词，两个概念可以互换使用，因此本书并不是在偷换概念，也不是故意创造新词、混淆视听，只是希望读者从英文原词的角度，全新看待我国刑法学理论研究中的“犯罪化”理论。该理论分为犯罪化的元理论与犯罪化的规范理论（normative criminalization theory），其中犯罪化的元理论，其论证主要是围绕犯罪本质与刑罚证成，并早已遍布于刑法哲学、刑事政策学、犯罪学；犯罪化的规范理论，也称为定罪处罚范围的界限理论，是关于犯罪化的限制及其道德原理，专门针对或服务于刑事立法与刑法解释。因此，刑法教义学，只是规范的犯罪化理论的组成部分，特别是我国当前正处在日益复杂的风险时代、网络时代，仅以刑法教义学对犯罪化问题予以解答，还远远不够，亟须从刑法哲学、刑事政策学、犯罪学、刑事立法的内容中研究“犯罪化”问题。参见郑玉双：《法理学贡献于刑法学的方式：以刑法观为例》，载《中国法律评论》2018年第3期。

　　综上所述，犯罪化理论（“刑法化”理论），不仅统摄性强，而且直接与刑事立法、刑法教义学相呼应，参见满涛：《我国犯罪化立法的教义学边界–以犯罪构造为中心》，载《刑法论丛》2017年第4卷。同时也能合理解释为何刑法哲学、刑事政策学，甚至刑事诉讼法、法理学研究中，到处可见“犯罪化”这一万金油般的“身影”。而本书也主要是依据我国“犯罪化”无处不在的法学研究现状，对来源于英美国家的过罪化问题予以专门研究，进行反思性检讨，并重新解读犯罪化理论。

　　以上为序。