外商投资准入国民待遇与负面清单管理法制研究

属于上海社会科学院法学研究所学术精品文库

 

国家之间相互给予准入前国民待遇是实现更大程度经济一体化意愿的表现，但没有一个国家同意给予无条件的准入前国民待遇。为了平衡外资保护与东道国主权之间关系，缔约国一般以协议附件的形式，在负面清单中列举与协议义务相左的各项不符措施，对准入前国民待遇等协议条款进行保留。列入负面清单的不符措施的性质、水平和部门分布体现了缔约国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性方面的偏好。根据国际经验，负面清单分为现有不符措施和未来不符措施两类清单，其中对现有不符措施又可施加“停止”或“回转”机制的约束。

负面清单管理制度已经成为中国当前激发市场活力、改善政府与市场关系、推进改革进程的重要着力点。随着自贸区负面清单管理模式的逐渐发展与成熟，负面清单管理模式逐渐由自贸区向全国其他地区扩散，由外商投资向全部市场主体发展。负面清单管理模式将是我国进行市场准入管理制度的改革方向，它将为解决现阶段我国市场准入管理制度中存在的准入门槛过高、竞争公平性不足、管理程序复杂、市场运行透明度低等核心问题开辟一条创新路径。现阶段，自贸区负面清单、市场准入负面清单、外商投资准入负面清单这三份负面清单各司其职，非自贸区各政府部门需做好外商投资准入负面清单、市场准入负面清单与政府核准的投资项目目录的规则衔接工作。

与此同时，我们健全完善与负面清单管理模式相适应的制度环境，主要包括：1.完善市场主体制度与产权法律制度；2.制定并完善我国产业经济法，确立产业逐步自由化制度；3.进一步完善事中、事后监管制度；4.全面构建负面清单管理的透明度机制；5.完善负面清单管理的“安全阀”机制。

王海峰，上海社会科学院法学研究所研究员,哈佛大学肯尼迪政府学院访问学者，上海市浦江人才。中国贸促会联合国贸法会观察员专家团投资人与国家间争议解决的改革组成员；浦东新区人民政府、中国（上海）自由贸易试验区管委会法律顾问；上海仲裁协会副会长；世界知识产权组织、中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会等国内外多家机构仲裁员；中国国际私法学会理事、中国法学会国际经济法学研究会理事、中国行为法学会软法研究会常务理事等；同济大学发展研究院高级研究员、上海财经大学上海国际金融中心研究院学术委员会委员；《中国世界贸易组织评论》《国际经贸治理评论》杂志编委等。

在《法商研究》《法学》《国际贸易》《哈佛亚洲季刊》等国内外学术期刊发表中英文论文近百篇，专著及合著数十部，主持或参与国家哲社、教育部、上海市哲社、上海市政府决策咨询重点课题等多项，完成上海市人大、上海市政协、上海市高级法院、上海市商务委、上海市法学会等部门委托课题多项。

目    录

 

章  外资准入国民待遇的国际法制及发展趋势  

一、 国际投资立法的投资自由化的产生与发展  

（一） “碎片化”国际投资立法的协调与整合  

（二） 投资自由化的产生与发展  

（三） 投资自由化规制的具体内涵与晚近发展  

（四） 国际投资限制措施仍将长期存在并不断演化  

二、 “准入前国民待遇加负面清单”是发达国家追求投资自由

化的产物  

（一） 《美国双边投资条约范本》： 美国对外投资谈判的

蓝本  

（二） NAFTA： 国民待遇与全面禁止履行要求相结合，

“负面清单 一般例外”  

（三） MAI草案： 少数例外 停止、回转条款  

三、 区域一体化协定成为追求高标准投资准入规则的推手  

四、 中国的自贸试验区是投资自由化与便利化规则的试验田  

第二章  外资准入国民待遇与负面清单的内涵与特征  

一、 国际投资待遇标准  

（一） 外资内涵的扩大  

（二） 直接规范国民待遇适用领域，限制东道国国民待

遇例外情形  

（三） 国民待遇的阶段全覆盖  

二、 国民待遇标准是条约义务而非国际习惯法  

（一） 准入前（准入阶段）国民待遇与准入后（运营阶段）

国民待遇  

（二） 正面清单与负面清单  

三、 不符措施的规则要点  

四、 对现有不符措施的两种约束机制：“停止”“回转”机制  

五、 对未来不符措施的规制： 可增加新的不符措施  

第三章  负面清单管理制度与国际经验  

一、 负面清单管理与透明度制度  

（一） 美国BIT范本中透明度规则的演进  

（二） 美国经验  

二、 FTA或BIT中的负面清单实行国别差异  

三、 优势产业的适度保护与劣势产业的谨慎开放相结合  

四、 国内“安全阀”机制  

（一） 美国经验  

（二） 日本经验  

五、 事中事后监管机制  

（一） 美国经验  

（二） 日本经验  

六、 发展中国家的经验  

（一） 印度尼西亚经验  

（二） 菲律宾经验  

第四章  我国外资准入国民待遇与负面清单管理的制度与实践  

一、 国际实践与存在问题  

（一） 国民待遇方面： 拒绝接受准入前国民待遇条款  

（二） 负面清单管理方面： 经验不足导致败诉  

二、 我国实施外资准入国民待遇的国内实践  

三、 负面清单管理的国内实践： 从外资到内资、从试点

到全国  

（一） 市场准入负面清单  

（二） 外商投资准入负面清单  

（三） 自贸区负面清单  

（四） 金融业负面清单  

四、 负面清单管理模式的配套制度  

（一） 清单外的备案管理制度  

（二） 以政府职能转变为导向的事中事后监管制度  

第五章  我国外资准入国民待遇和负面清单管理模式的建议  

一、 国际层面制度建设的建议  

（一） 多边贸易体制下，坚持以正面清单为模式的准入

前国民待遇标准  

（二） 区域贸易体制下，警惕投资自由化导致的贸易转移

效应  

（三） 双边协定中，基于对等与互惠原则，可以采纳以

负面清单为模式的准入前国民待遇标准，体现不

符措施的国别机制  

（四） 中美BIT谈判中国负面清单的建议  

二、 国内负面清单完善的建议  

（一） 建立全国统一的市场准入负面清单  

（二） 外资准入标准还需要符合可持续发展的宗旨  

（三） 协调现阶段的三份负面清单  

（四） 进一步优化自贸区负面清单  

（五） 进一步完善金融领域的负面清单  

（六） 完善负面清单管理的“安全阀”机制  

第六章  健全完善负面清单管理模式的制度环境  

一、 完善市场主体制度与产权法律制度  

二、 制定并完善我国产业立法，确立产业逐步自由化制度  

三、 进一步探索事中事后监管制度  

（一） 转变监管理念  

（二） 优化负面清单内限制类项目审批  

（三） 健全外资企业备案管理制度  

（四） 完善信息公示共享制度  

（五） 统一信用分类管理制度  

（六） 完善外资企业信息报告制度  

（七） 监管协作  

（八） 上海可研究制定事中事后监管办法  

四、 完善行政管理机制  

（一） 细化清单项目  

（二） 制定行政权力事项廉政风险点情况  

五、 完善法定机构的立法  

（一） 法定机构的概念与特征  

（二） 法定机构在我国的发展现状  

（三） 我国关于法定机构的立法现状  

（四） 完善我国关于法定机构的立法  

六、 全面构建负面清单管理的透明度机制  

（一） 上海自贸区的立法及实践  

（二） 《外商投资法》的出台  

（三） 完善透明度机制的建议  

主要参考文献