消费者保护视角下的技术措施规制研究

本书来源于作者长期的法学研究以及现实生活的需求。本学术专著是在国家社科基金成果的基础上进一步完善而成。现今，技术手段、技术措施的使用广泛地存在于数字出版、各种电子产品、数字网络产品及应用中，既与作品、数据等材料相关，也与各种数字产品或服务紧密相关。虽然我国相关法律对技术措施的采用、规避等行为的性质及其法律责任有少量的规定，然而，基于消费者保护及竞争法的视角对其进行的深度研究，成果尚不多见。

消费者福利之考量，为技术措施相关法律制度的研究打开了一扇崭新的门。本书选取消费者权益与消费者保护的独特视角，鲜明地指出技术措施保护制度中消费者利益的缺位，全面列举、深入分析了现行技术措施保护制度对消费者期待、需求与权益等方面的多重潜在伤害，对技术措施相关主体权利义务分配的现状进行反思；继而探寻矫正其不良影响、有效确保各种限制与例外实现的具体机制，对技术措施的实施与应用予以规制、限制，抑制技术措施被过分保护而导致的消极影响；后，提出了若干完善相关立法的具体建议。 本书适合法学领域和知识产权领域的研究者及实务工作者阅读。

董慧娟，女，1982年生，厦门大学知识产权研究院副教授，厦门大学一带一路研究院研究员，法学博士，美国加州大学伯克利分校访问学者。主要从事知识产权法、竞争法、网络与电子商务法领域的研究，主持国家社科基金项目2项、省部级项目若干项，出版学术专著1部，在SSCI外文期刊和中文核心期刊等重要刊物上发表学术论文20余篇。

目录
导论
章技术措施的本质以及相关主体间的法律关系
节技术措施的概念和本质
第二节与技术措施相关联的多方主体
第三节消费者：版权法中长期被忽视的主体
第二章技术措施的经济学分析
节数字经济时代数字福利的增长、分配与分享
第二节技术措施广泛应用的法经济学分析
第三节市场失灵时的矫正与应对
第三章技术措施对消费者福利及社会公众利益的消极影响
节技术措施对消费者权益的侵害
第二节技术措施影响消费者选择权的实例分析
第三节技术措施对社会公众利益的消极影响
第四节抑制技术措施上述消极影响的总体思路
第四章禁止规避技术措施的例外与限制
节我国关于禁止规避技术措施的限制与例外规定的不足
第二节他山之石：国际公约和其他国家或地区对禁止规避技术措施的限制与例外的规定
第三节完善我国禁止规避技术措施的限制与例外情形的建议
第四节明确设定技术措施的保护期限
第五章技术措施实施者的法定义务与法律责任
节施加法定义务及责任的正当性与必要性
第二节信息披露义务
第三节特定条件下的解锁义务
第四节消费者个人信息（含隐私）保护义务
第五节自己责任原则
结论
参考文献

技术在给我们的生活带来极大便利和巨大福利的同时，也将我们的生活卷入技术控制的旋涡。从苹果手机的“解锁”和“越狱”、点读笔的非兼容性，到机顶盒中的密码控制，在纷繁复杂的技术控制现象的背后，都是“技术自治”现象常态化的生动写照。
作为著作权人以及广泛的数字产品（或服务）的生产销售商的私人自治手段和有力“武器”，技术措施已广泛应用于各种数字产品，不论是线上的信息网络传播、移动互联、大数据挖掘、云计算平台、音乐产业、内容产业，还是线下的数字产品，均十分容易引发与技术措施有关的疑虑或纷争。
在与技术措施制度有关的若干主体中，除了受到关注较多的著作权人、其他权利人和社会公众，消费者的权益是特别需要引起重视然而又常被忽视的一个存在。在制定版权立法的历史过程中，消费者利益一直是缺位的，至少是未得到充分重视的。没有消费者参与是可悲的，由于数字技术和互联网开启了许多新的政治、社会、经济、教育和职业机会，而消费者的持续缺乏参与之状况，尤其令人担忧。
事实上，内容产业的发展和数字产品的层出不穷，也与消费者权益、消费者福利息息相关。消费者的一举一动都将对市场、对生产销售者的行为与决策等产生重大影响。虽然技术措施的反规避保护制度被规定于著作权法中，但消费者对自身合法权益的关注和捍卫、对数字产品（含数字作品）的各种强烈期待和需求、对与技术措施有关的具体信息的知情权和隐私保护等，无一不是迫切需要法律给予回应并予以解决的重要问题。建议我国日后在完善技术措施相关制度时，要充分重视并高度关注消费者的各种强烈呼声，不再让消费者利益继续缺位。
技术措施对广大消费者等主体以及社会公众的各种影响，需要从多方面、多层次予以考察。其中，经济学分析是一个十分值得重视的角度，尽管这一角度常常被忽略。通过对技术措施的经济学分析，笔者发现:一方面，技术措施应用能为消费者及公众带来一定的正外部性，因此，从法律上确立对技术措施的反规避保护，有一定的正当性和必要性；另一方面，若对其保护不加限制、不设足够的例外，其结果是技术措施的产量过高，超过社会量。由此，为了解决市场失灵导致的技术措施过于泛滥的现象，我们需要从经济手段和法律手段两方面来思考对策。
现今技术措施应用对消费者施加了各种负外部性，包括但不限于：格式条款的不公平性和非法性，技术措施相关信息缺乏透明度所导致的对消费者知情权、自由选择权的侵害，非兼容性、区域控制和捆绑销售导致的伤害，加剧消费者个人信息被泄露的风险，安全漏洞与数据安全隐患，难以预见的规避责任风险，数字作品二手市场的消亡，等等。
技术措施的应用对消费者购买后的使用行为造成了种种始料不及、大跌眼镜的阻碍或限制：有的限制了消费者出于合理、私人和非商业化目的灵活使用和复制相关作品或信息内容的权利；有的导致消费者期望与失望的鲜明落差，消费者期望的使用方式往往受到较多限制，甚至是不合理限制；有的不符合透明度原则，未尽披露、告知或通知义务，导致消费者的知情权形同虚设；有的直接侵害消费者的自由选择权，涉嫌限制交易、损害竞争等不正当竞争或垄断行为；有的直接侵害消费者的个人信息甚至隐私权益；有的隐蔽性强，可能导致消费者的规避责任风险但消费者并不知情；上述种种将对消费者造成额外的成本、负担甚至法律责任。
很显然，技术措施的广泛应用乃至滥用，将对广大消费者产生广泛而深远的消极影响。此外，技术措施对社会公众利益的消极影响，对公有领域和合理使用的侵蚀和蚕食，对信息公平的损害、导致信息分配失衡、对言论自由等其他方面的消极影响等，也早已为人所诟病。值得注意的是，这里所指的广大社会公众，也覆盖了为数不少的已合法取得作品电子版的消费者；而且，社会公众中也有不少潜在的消费者。此外，在双边市场现象普遍存在的今天，“消费者”与“非消费者”的界限已然模糊起来，并非以前的“泾渭分明”了。

鉴于以上原因，本书希望能从立法层面对技术措施相关主体的权利义务分配的现状，尤其是技术措施实施者与实际消费者及潜在消费者（广大社会公众）之间的权利义务分配问题进行反省、审视，深入分析、客观评估技术措施反规避保护对广大消费者福利及著作权法利益平衡的冲击与减损效应，从而探寻出矫正其不良影响、有效确保各种限制与例外得以实现的具体机制，对技术措施的实施与应用予以规制和限制，有效抑制技术措施被过分保护甚至被滥用而导致的种种消极影响，即“技术之恶”。
具体来说，本书从深入分析技术措施的本质和相关主体间的法律关系入手，首先厘清与技术措施相关的多方主体之间的权利与义务关系；其次另辟蹊径，从技术措施的经济学分析，包括技术措施广泛应用的法经济学分析、面对市场失灵时的矫正与应对，从这一新的视角来揭示技术措施对数字经济时代数字福利、社会总福利的影响；并在前述肯定技术措施的应用具有一定的积极意义和影响的基础之上，全面揭示并深入剖析技术措施的实施或应用本身、一国立法对技术措施相关权益予以承认及法律保护后在理论上和实践中可能对消费者福利及社会公众利益产生的各种消极影响，同时探索有效遏制技术措施本身和对技术措施的反规避保护法律制度的潜在消极影响的总体思路和有效路径，继而为后文展开论述做好铺垫；此外，重点就从严设定技术措施反规避保护的条件,合理确定对技术措施的反规避保护范围、水平和程度,切实加强对消费者权益的保护,明确规定技术措施保护与合理使用制度之间的关系等关键问题展开研究，尤其是设专章探讨我国禁止规避的例外与限制情形的必要扩充，并提出在立法中创设技术措施的保护期限制度；设专章探讨在立法中创设技术措施实施者的法定义务与责任制度，如信息披露义务（透明度原则）、特定条件下的解锁义务、消费者个人信息（含隐私）保护义务、自己责任原则等。结论部分除对本书的基本结论和重要观点进行梳理总结外，还就我国技术措施相关法律制度的立法完善及司法适用提出了若干对策建议。
本书在对我国与技术措施规制相关的立法或司法层面提出相关意见或建议时，均有对相关国际公约或他国立法规定或实践经验的介绍，以资参考或借鉴，如《视听表演北京条约》《马拉喀什条约》等国际公约，以及美国、日本、新加坡等国近几年立法的动态等。
希望本书的主要观点和提出的对策建议能引起学界、立法界、司法界以及广大消费者的关注、重视乃至共鸣！