民法讲义Ⅲ 担保物权（第3版）

什么是“担保”？在本书中，早稻田大学名誉教授近江幸治博士一方面对作为债权担保制度的担保法进行了体系性整理，另一方面对担保法的历史性、经济性背景进行了详细解说，以此展现金融担保制度的全貌，并对担保法的未来做出展望。

 

近江幸治历任早稻田大学法学部助手、专任讲师、副教授、教授（1983～1984年，弗赖堡大学客座研究员），为日本担保物权法领域的权威学者。本书作为担保物权法的基本教材，在日本广受好评，是研习担保物权法的学生、参加日本司法考试的考生，乃至担保物权法领域研究人员的重要参考书。

近江幸治，早稻田大学名誉教授，法学博士（早稻田大学）。

徐肖天，日本西村朝日律师事务所外国法顾问，法学博士（早稻田大学）。

序论：担保物权法的基础理论

（1）所谓【担保】为何物——债权保全制度

（a）债权的【保全】  （b）两种保全债权的制度 

（2）优先受偿权

（a）基于【物权】制度的【优先受偿权】  （b）债权的效力界限与【物权】的优先性  （c）优先受偿的方式——【处分】权能的实现形态 

（3）担保物权的构成

（a）【担保关系】的成立——担保权人与担保设立人之间的纽带  （b）约定担保物权与法定担保物权  （c）限制物权性构成与权利移转性构成 

（4）物的担保的种类

（a）典型担保  （b）特别法上的担保  （c）变则担保（非典型担保） 

（5）担保物权的共通性

（a）从属性  （b）不可分性  （c）物上代位性 

 

第1编  法定担保物权

第1章  留置权

第1节  序说

（1）留置权制度的意义  （2）留置权的法律性质  （3）与同时履行抗辩权的关系  （4）商事留置权 

第2节  留置权的成立要件

1  基于与物的关联而发生的债权

（1）【基于与物的关联而发生的债权】概念的问题性  （2）两个解释标准的设定  （3）【第三人】与留置权的成立与否  （4）牵连性与留置权成立的范围 

2  【他人之物】的【占有】

（1）他人之物  （2）占有 

3  债权已届清偿期

4  非以【侵权行为】取得占有

（1）【占有开始时】的权利侵害  （2）【事后的】权利侵害 

第3节  留置权的效力

（1）留置性效力  （2）孳息收取权  （3）费用偿还请求权  （4）拍卖权  （5）留置权人的义务 

第4节  留置权的消灭

（1）债权的消灭时效  （2）留置权人的消灭请求  （3）提供替代担保使留置权消灭  （4）占有的丧失  （5）债务人进入破产程序 

第2章  先取特权

第1节  序说

（1）先取特权制度的意义  （2）先取特权的法律性质 

第2节  先取特权的种类

1  一般先取特权（4类）

（1）共益费用  （2）雇佣关系  （3）丧葬费用  （4）日用品供应 

2  动产先取特权（8类）

（1）不动产租赁  （2）旅馆住宿  （3）客运或货运  （4）动产保存 

（5）动产买卖  （6）种苗、肥料的供应  （7）农业劳务  （8）工业劳务 

3  不动产先取特权（3类）

（1）不动产的保存  （2）不动产建筑工程  （3）不动产的买卖 

第3节  先取特权的效力

1  优先受偿性效力

（1）优先受偿的方式  （2）优先受偿的顺位原则  （3）一般先取特权的特别规则  （4）抵押权规定的准用 

2  物上代位

（1）物上代位制度的意义  （2）物上代位的标的物（先取特权）  （3）【支付（交付）】与【冻结】  （4）物上代位权的行使方式  （5）物上代位权的效果 

3  对动产的追及力的限制

（1）追及效果的切断  （2）向第三取得人的交付 

第2编  约定担保物权

第1章  约定担保论——金融担保法序说

1  金融交易的基础

（1）作为【金融】手段的约定担保  （2）关于【金钱的融通】的3个原理 

2  【信用】与【担保】

（1）何谓【信用】（Kredit）  （2）作为【信用】手段的【担保】 

3  约定担保物权的构成——质权与抵押权

（1）德国法中的担保构成  （2）日本法中的担保构成 

4  从物的责任(代当责任)到人的责任——优先受偿的方式

(1)物的责任(代当责任)——初始性形态  (2)向人的责任的发展  (3)变则担保的定位 

5  金融构造的转换——【从间接金融到直接金融】

（1）第二次世界大战后间接金融的形成  （2）日本经济的腾飞与【海外债券发行风潮】  （3）银行资本的质变与闲置资本的走向  （4）直接金融的展开  （5）间接金融与直接金融在功能上的对比 

6  担保理念的变迁

（1）序说  （2）从用益价值担保到交换价值担保  （3）从交换价值担保到收益价值担保 

第2章  质权

第1节  质权法总则

1  质权制度的意义

（1）质权的社会性作用  （2）质权的法律性质 

2  质权的设立

（1）质权设立合同  （2）要物合同性——生效要件 

3  质权的效力

（1）被担保债权的范围  （2）物上代位  （3）留置性效力  （4）流质合同的禁止——优先受偿性效力的特别规定 

4  转质

（1）转质制度的意义  （2）转质的要件  （3）转质的法律构成 

（4）转质的效果  （5）转质权的消灭  （6）承诺转质 

第2节  动产质权

（1）动产质权的设立  （2）动产质权的对抗要件——【占有】  （3）动产质权的效力  （4）动产质权人的义务  （5）动产质权的消灭 

第3节  不动产质权

（1）不动产质权的意义  （2）不动产质权的设立  （3）不动产质权的效力    （4）转质  （5）动产质权人的义务  （6）不动产质权的消灭 

第3章  抵押权

第1节  序说

（1）抵押权制度的意义  （2）抵押权的法律性质  （3）关于抵押权的诸项原则  （4）抵押权的流通性 

第2节  抵押权的设立

1  抵押权设立合同

（1）方式  （2）当事人  （3）处分权限 

2  抵押权的标的物

（1）可成为抵押权标的物之物（公示制度上的需要）  （2）与特定性、独立性的关系 

3  被担保债权

（1）被担保债权与抵押权设立方式  （2）与从属性的关系 

4  公示方式

（1）登记  （2）登记的内容  （3）无效登记的沿用  （4）债权、抵押权的消灭与登记 

第3节  抵押权的效力（1）——效力所及之范围

1  效力所及之标的物的范围

（1）【《民法》第370条】的问题性  （2）附合物  （3）从物  （4）从权利  （5）附加物被分离的情形  （6）孳息 

2  物上代位

（1）抵押权的物上代位  （2）【出卖】所得价款债权——物上代位的标的物（1）  （3）因【灭失或毁损】而发生的债权——物上代位的标的物（2）  （4） 【租赁】产生的租金债权——物上代位的标的物（3）  （5）行使物上代位权的方式 

3  被担保债权的范围

（1）序说  （2）本金  （3）利息  （4）定期金  （5）迟延损害金、违约金  （6）实现抵押权的费用 

第4节  抵押权的效力（2）——优先受偿性效力

1  序说

（1）优先受偿的方式——抵押权的实现  （2）作为一般债权人的强制执行    （3）优先受偿的顺位  （4）第三人实施拍卖  （5）破产程序中抵押权的地位 

2  担保不动产的拍卖

（1）拍卖开始程序  （2）拍卖（变价）程序  （3）分配程序 

3  担保不动产收益执行

（1）收益执行开始程序  （2）管理（收益执行）程序  （3）分配程序 

4  私力实现

（1）抵押直流  （2）任意出卖 

第5节  抵押权的效力（3）——义务违反、抵押权侵害

1  序说

价值减少行为——基本概念 

2  担保关系上的义务违反

（1）【担保价值维持】义务违反  （2）义务违反的效果 

3  第三人实施的抵押权侵害行为

（1）不法占有人的排除请求  （2）附加物的返还请求 

4  损害赔偿的问题

（1）设立人违反义务  （2）第三人实施侵害行为  （3）抵押权实现前的赔偿请求 

第6节  法定地上权

1  法定地上权制度的意义

土地与建筑物的强制性分离 

2  法定地上权的成立要件

（1）抵押权设立之时，土地上已经存在建筑物【要件Ⅰ】  （2）抵押权设立之时，土地与建筑物归属于同一所有人【要件Ⅱ】  （3）土地或建筑物上【存在抵押权】【要件Ⅲ】  （4）因实现抵押权导致土地与建筑物分属不同所有人【要件Ⅳ】 

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序  言

    本书作为“民法讲义”系列丛书第3卷《担保物权》，最初于2004年（平成16年）出版。在此之前，于1988年（昭和63年），作为本人最初的作品，也是本书前身的《担保物权法》通过弘文堂出版发行。在那个没有文字处理机的年代，写作是通过用钢笔一字一句填入每页200字稿纸这种在今天看来非常遥远的方式撰写完成的。正因为此，在完成写作的瞬间，一方面因尘埃落定而感到愉悦，另一方面也是万分感慨（完成写作数月后，就赶着潮流买下了当时才上市不久的打字机）。在那之后又经过了16年，在将《担保物权法》绝版后，以全新的视点完成了作为《民法讲义》一部分的本书。

 

    担保法是容易受到金融、经济状况影响的领域。为对应担保特别立法以及判例的变化等重要发展，本书曾进行过数次修订。本次，则是以2017年债权法修订作为契机，完成了全面改版。

 

    担保制度的背景，是金融经济。因此，金融经济的变化会对担保法的存在形态（作为规范的样态）产生巨大影响。《民法典》颁布以来，日本经济经历了数个重大事件。大致而言可分为：①日清、日俄战争的胜利带来的【产业资本的确立】（1895~1905），②伴随金融恐慌、农业恐慌的【昭和不景气】（1927~1930），③战后处理与朝鲜战争重叠下的【高度经济成长期】（1950~1954），④因两次石油危机而引发的【低成长经济突入】（1973、1979），⑤因泡沫经济崩盘导致的长期的【螺旋式通缩】（1990~2000），⑥雷曼危机导致的【执行制度的崩盘】（2008~），⑦COVID-19引发的世界性的【生产、消费过程的停滞及滞涨】（2020~），等。

 

    这些阶段性发生的事件触发了包括执行法在内的诸多担保相关法律的立法活动，也使得担保物权相关规定的解释发生了变化。在某种意义上，【担保物权】构成了【金融担保】制度的核心，因此对于其解释学，也有必要从这一视点出发进行观察。为此，本书特意在第2编第1章《约定担保论—金融担保法序说》中，试图通过对此类历史性、经济性问题的探讨，展现这一角度下对【担保制度】的理解。

 

    在本书出版发行的过程中，得到了来自成文堂社长阿部成一的诸多鼓励，也得到了为本书的编辑付出辛劳的该出版社编辑部小林等的全力协助，在此深表感谢。

2020年3月30日

近江幸治

 

中文版序言

本书为“民法讲义”系列丛书第3卷《担保物权》(第3版)（2020年出版）的中文版。

【担保物权】，是保障市场经济中的【金融】（=金钱的融通）可以顺利、安全进行的法律工具。市场交易虽以现实性交易（同时性交换）作为基本原理，但在许多场景下，信用交易（异时性交换）也以多种形态得到运用。异时性交换关系，在法律上引发了【债权、债务】的发生，而将这一异时性交换（债权、债务的发生）变为可能的，就是【信用】（credit）制度，其核心便是作为物的信用制度的【担保物权】。因此，担保物权具有使【债权的发生、债务的履行】顺利、安全地发挥作用的功能。

 

另一方面，【担保物权】作为金融制度的重要组成部分，容易受到经济性变化的影响。近代民法确立以来，金融担保法历经多次经济活动的巨变，每一次巨变都会引发金融担保法的修改，其中也包括特别法的制定。本书通过直视这样的历史性变迁，将“担保法理论应当如何存在”这一课题也纳入了视野之中。

 

在中文版出版之际，想象着本书能有机会成为广大充满求知欲的中国学生的读物，于笔者而言，甚感欣喜。

本书的翻译者为徐肖天律师。徐君于早稻田大学大学院修完硕士、博士课程，并通过难关考核被录用为早稻田大学法学部助手。其以《中国における消費者撤回制度の理論的基礎——日本法との比較的研究を通じて——》一文，取得博士学位。其在回到中国后，在以新进律师身份活跃在工作舞台上的同时，也在继续专业论文的写作。在此，对徐君付出的辛劳表示感谢。

 

此外，还要对促成本书出版的上海社会科学院出版社，以及对本书的翻译予以支持的日本株式会社成文堂的阿部成一社长，表达由衷的谢意。

   

    2022年8月吉日

    早稻田大学名誉教授、法学博士  近江幸治