公司对外担保：实践·规则·理念

　　公司对外担保是司法实践中的焦点问题。有关公司对外提供担保所引发的争议，表面上体现为针对违规提供担保的合同效力认定以及担保合同不发生效力的民事责任承担问题；实质上折射出各方对《公司法》第16条的性质功能、对违法合同的效力认定、对法定代表人签字及印章能否有效表征公司意志，以及对公司内部意志能否影响外部行为的不同认知。对公司对外担保问题，笔者认为应从推动高质量发展、维护社会整体安全等角度，综合运用系统思维、商事思维、利益平衡思维以及交易安全思维等来审慎把握、妥善处理。

　　陈树森

　　1981年5月生，山东临沂人，法学博士、博士后研究人员，现任上海市静安区人民法院党组成员、副院长，三级高级法官。兼任中国法学会案例法学研究会常务理事、上海市法学会民法学研究会副秘书长、上海市法学会司法研究会理事，华东政法大学硕士生导师、上海市法官培训中心教师等。在《法律适用》《人民司法》《中国应用法学》等期刊上发表论文50余篇，部分文章被《人大复印报刊资料》全文转载；出版专著《我国案例指导制度研究》，参编《〈民法典〉适用与司法实务》等著作7部；在中国法学青年论坛、全国法院系统学术讨论会、全国法院优秀应用法学论文评选、全国法院系统优秀案例分析评选、全国法院司法体制综合配套改革征文等活动中获奖20余次，撰写最高人民法院司法研究重大课题等报告20余份。荣获全国法院调研工作先进个人，入选上海青年法学法律人才库、全国法院“民法典学习培训第二批师资库”。审理的多起案件被评为上海市高级人民法院参考性案例、上海法院精品案例、上海法院示范庭审等。

导论
一、公司对外担保的研究价值
（一）研究公司对外担保的理论价值
（二）研究公司对外担保的现实意义
二、公司对外担保的研究现状
三、公司对外担保的研究方法
第一章公司对外担保的规范指引
第一节公司对外担保的法律法规规定
一、有关公司对外担保的法律规定
（一）1993年《公司法》有关公司对外担保的规定
（二）2005年《公司法》有关公司对外担保的规定
二、有关公司对外担保的司法解释
（一）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
（二）《九民会纪要》
（三）《民法典担保制度司法解释》
三、有关公司对外担保的部门规章
（一）中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》
（二）中国证监会《关于证券公司担保问题的通知》
（三）中国证监会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》
（四）中国证监会、中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》
（五）国务院批转证监会《关于提高上市公司质量意见的通知》
（六）国务院《关于进一步提高上市公司质量的意见》
四、有关公司对外担保的其他文件规定
第二节公司对外担保的典型案例指引
第二章公司对外担保的域外考察
第一节英美法系有关公司对外担保的立场及做法
一、英国公司法上的公司对外担保
（一）英国公司法关于公司超越经营范围的态度
（二）英国《2006年公司法》关于董事越权行为的规定
（三）英国《2006年公司法》关于公司贷款、准贷款等规定
二、美国公司法上的公司对外担保
（一）美国立法对公司对外担保的态度
（二）美国司法对公司对外担保的态度
第二节大陆法系有关公司对外担保的立场和做法
一、日本公司法上的公司对外担保
（一）关于违反利益冲突交易限制的态度
（二）关于违反法人目的限制的态度
（三）关于违反法定决议事项限制的态度
二、我国台湾地区“公司法”上的公司对外担保
三、德国公司法上的公司对外担保
第三节公司对外担保域外考察的启示
一、允许公司对外提供担保为基本发展态势
二、公司对外担保纠纷与公司治理结构存在较大关联
三、公司对外担保效力大多通过代表或代理制度予以评价
第三章公司对外担保的实践剖析
第一节公司对外担保的适法不一
一、公司违规提供担保的合同效力评判
（一）公司违规提供担保的合同被认定为无效
（二）公司违规提供担保的合同被认定为有效
（三）公司违规提供担保的合同被认定为效力待定
（四）公司违规提供担保的合同被认定为未生效
二、公司违规提供担保的效果归属认定
第二节公司对外担保的分析进路
一、规范性质的分析进路
（一）《公司法》第16条被认定为管理性强制性规定
（二）《公司法》第16条被认定为效力性强制性规定
二、公司意思形成的分析进路
三、权限限制的分析进路
四、现行分析进路的简要评述
第三节《公司法》第16条的多元解读
一、文义解读
二、历史解读
三、体系解释
四、功能解读
第四章影响公司担保合同效力的强制性规定的识别
第一节强制性规定影响合同效力的实践困惑
一、对法律、行政法规具体规定的性质认定不一
二、对违反政策规定是否导致合同无效认识不一
三、对违反权限性规定等是否导致合同无效认识不一
四、违反强制性规定是否必然导致合同无效情况不一
第二节影响合同效力的强制性规定的制度规范
一、影响合同效力的强制性规定的制度变迁
二、域外影响合同效力的强制性规定的立法及实践
三、对影响合同效力的强制性规定的内外考察启示
第三节影响合同效力的强制性规定的识别及评述
一、对强制性规定进行语义识别
二、对强制性规定进行位阶识别
三、对强制性规定进行类型化识别
第四节影响合同效力的强制性规定的分析进路
一、识别出已达成理论与实践共识的法律法规规定
（一）识别出不影响合同效力的任意性规定等规范
（二）识别出已达成共识的不影响合同效力的强制性规定
（三）识别出已达成共识的影响合同效力的强制性规定
二、依照规范目的来判断强制性规定是否影响合同效力
（一）考察强制性规定是否直接关涉公共利益
（二）考察强制性规定是仅仅规范行为本身还是同时规范行为效果
（三）考察强制性规定规范的是单方行为还是双方行为
（四）考察强制性规定规范的是合同行为还是合同履行行为
三、结合强制性规定所涉法益等因素进行效果校验
（一）考量适用强制性规定认定合同无效是否会损害意思自治原则
（二）考量适用强制性规定认定合同无效是否会损害诚实信用原则
（三）考量适用强制性规定认定合同无效是否会造成社会资源的巨大浪费
（四）考量适用强制性规定认定合同无效是否与违法行为的严重性利益失衡
第五章公司对外担保中的公司意志代表
第一节公司意志的特性
一、公司意志的非独立性
二、公司意志的分职权性
三、公司意志的可视性
四、公司意志的分离性
第二节公司意志代表中的法定代表人
一、法定代表人的地位与功能
二、法定代表人代表权限的限制
（一）法定代表人代表权限制的必要性
（二）法定代表人代表权限制的路径选择
三、法定代表人代表权约定限制的外部效力
第三节公司意志代表中的印章问题
一、公司印章与公司意志的关系
（一）不当使用的印章难以表征公司意志
（二）印章并非表征公司意志的必要条件
（三）加盖印章表征公司意志并非国际通例
二、加盖公司印章的效力评判
第六章公司对外担保的效力评价及效果归属
第一节公司对外担保的决议效力评价
一、公司对外提供担保的决议效力
（一）公司违规作出的担保决议是否属于决议无效
（二）公司违规作出的担保决议是否属于决议可撤销
（三）公司违规提供担保是否构成决议不成立
二、公司担保瑕疵决议的外部效力
第二节公司对外担保的合同效力评判
一、相对人对公司担保合同审查义务的确立
二、相对人对公司担保合同的审查限度
第三节公司担保合同不发生效力后的效果归属
一、担保合同不发生效力后公司是否承担责任的争议
二、公司对外提供担保中的过错类型
（一）公司运行规则设置方面的过错
（二）公司代表人选任及监督方面的过错
（三）公司印章管理方面的过错
（四）其他方面的过错
三、担保合同不发生效力后公司承担民事责任的形态
第七章公司对外担保相关的理念塑造
第一节《民法典》有关公司对外担保方面的新理念
一、倡导合同有效，压缩合同无效和效力待定的制度空间
二、重视合同效力，关注合同履行
三、注重明晰责任形态，避免责任复杂化
四、担保形式更丰富，效力认定更灵活
五、强调实质担保，消解隐形担保
第二节公司对外担保反映出的审判理念优化
一、系统思维
二、商事思维
三、利益平衡思维
四、交易安全思维
代结语：写在《公司法》第六次修订之际
后记

　　前言

　　通过担保融通资金是各国普遍存在的经济现象。在当前融资难、融资贵的背景下，担保融资对公司发展的重要性更为凸显。然而，公司对外担保是我国司法实践中长期存在的焦点问题，影响着公司的日常经营活动。这一方面表现为公司因违规提供担保而爆雷事件不断见诸报端；另一方面则体现在围绕公司违规担保纠纷处理上存在较为突出的适法不统一现象，即针对公司违规担保的合同效力认定以及担保合同不发生效力后民事责任承担，各方意见不一。这不仅损害了当事人的合法权益，也影响了司法公信力。

　　通过对公司对外担保适法不一现象的分析，笔者发现该问题不过是各方对现行《公司法》第16条的性质、功能与目的的不同认知在司法实践中的投射。例如，有的将这一条款纳入影响合同效力的强制性规定范畴，有的将其理解为公司意志形成的程序规范，有的则将其界定为对公司法定代表人代表权的限制。但无论从《公司法》第16条的文义、历史、体系还是功能解读，都难以得出该条款系公司对外担保合同效力之规定的结论，其直接立法目的并非在于维护交易安全，亦不在于保护债权相对人的利益。

　　公司对外担保犹如公司法的一面透视镜。通过围绕《公司法》第16条的有关争论，可以反映出就违反强制性规定之于合同效力的影响而言，在实践中同样存在认知差异。针对这一问题，在借鉴域外国家和地区处理强制性规定与合同效力相关做法的基础上，当某一项法律法规性质界定不清时，应当从鼓励交易发展、维护交易安全等角度出发，依据法律法规的规范目的来审慎认定其性质，不宜直接将其定性为影响合同效力的强制性规定；即便认定某一条款属于影响合同效力的强制性规定，在个案中是否必然会影响合同的效力仍需要利益衡量、效果校验，以确保司法裁决的科学性、妥当性。

　　公司对外担保问题往往与公司意志的有效代表紧密相连。很多公司对外担保纠纷都与公司代表权不当行使、公司意志未能有效表达有关。作为组织体，公司意志具有不同于自然人意志的特殊构造，其意志形成和意志表达存在分离，这就对公司代表人准确反映公司真实意志提出了要求。为此，需要解决好法定代表人的内外职权配置失衡问题，明确特殊情形下法定代表人对公司并非享有当然的代表权；需要明确印章并非表征公司意志的唯一标志，也难以推导出加盖公司印章即为公司的真实意志；在公司意志代表纠纷中需要采用实质主义审查模式，重在审查加盖公章之人是否享有代表或者代理权限。

　　在公司对外担保时，内部决议与外部合同属于两个独立的法律行为，应当分别予以评价。公司决议本身即面临着被确认无效、被撤销或者被认定不成立等情形。一般情况下，上述公司决议瑕疵并不具有“溢出”效应，但在法律已对决议主体、决议事项等作出规定的特定情形下，基于法律法规的普遍适用效力，内部决议与外部意志表达之间产生牵连，使其具有一定外部拘束力，公司对外担保即是如此。这种外部拘束力能否形成，取决于作为债权人的相对人是否属于善意，是否在接受公司担保时尽到合理的审查义务。诚然，即便相对人在接受担保时系非善意的，担保合同对公司不发生效力，公司仍应按照过错程度承担一定范围的缔约过失责任。

　　《民法典》是市场经济基本法。它围绕合同效力、合同履行、责任形态、担保方式、担保效力等方面提出了一些新理念，创设了一些新制度，都对公司对外担保纠纷的处理带来较大影响。要妥善处理公司对外担保等民商事纠纷，需要坚持系统思维，从法律体系的整体视角来分析判断相关行为的性质及效力；需要坚持商事思维，正视民事行为与商事行为的差异性，充分考量商事主体的行为能力，尊重商事主体的意思自治，维护商事交易的稳定性，包容商事活动的竞争性；需要坚持利益平衡思维，解决好公司债权人的整体保护、公司及股东与相对人的均衡保护以及对中小股东的优先保护等问题；需要坚持交易安全思维，把握好交易安全的适用场景、信赖利益合理性的认定以及适用效果的妥当性等问题，避免交易安全的理解与适用片面化、绝对化，以确保社会整体利益得到有效提升。

　　党的二十大报告明确提出，高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务，这就更加要求公司在法治轨道上规范好对外担保行为，有效平衡好公司中小股东、控股股东以及债权人之间的利益关系，不断完善中国特色现代企业制度，推动企业的高质量发展，同时也更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。