描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787301341117
编辑推荐
作为法学方法论领域的经典名著，《法律漏洞的确定》既是一部内容全面、论证精细的“法律漏洞教科书”，又是一部科学指引和限制司法造法的实务手册，堪称法学者、法官、律师、法务和法科学生的“思维锦囊”。
专家推荐
《法律漏洞的确定》是卡纳里斯教授的成名之作，历经六十余年的岁月洗礼和学术沉淀，现已成为法学方法论领域的经典名著。本书逻辑缜密、内容翔实、思想精深，兼具重大学术和实践价值，对我国在“后法典化时代”的法治进步大有裨益。
——清华大学法学院 申卫星教授
本书的吸引力尤其在于作者卓越的论述方式，从而使其目标得以成功实现：即便在方法论研究领域也不要忘记所有法学研究的实践任务。源于（不只是私法）实务与理论的诸多例子使其阐述充满活力，并表明体系性思考和方法论研究并不必然在于抽象的、几乎与世隔绝的思想说教，而是本来就只有在鲜活的法律实务研究中才能经受住考验。因此，即便是对方法论问题无直接兴趣的人也能从卡纳里斯的翔实论述中收获颇丰。
——〔德〕埃克哈德·舒曼
这是一位年轻学者睿智且学识渊博的作品，人们乐于对此作出稳健与成熟的评价。它还有另一个优点，就是虽然讨论方法论内容但却容易阅读。这不仅应该被评价为对读者友好，而且尤其是卡纳里斯成功的象征，他在秩序井然的思考工作中以高度清晰性发展其思想。用歌德的话说，它们自我吟唱。
——〔德〕威廉·赫舍尔
对于一位当时刚好二十六岁的法律人来说，这是一部极其成熟的作品，其判断稳当且自信，具有令人印象深刻的体系建构力量。假如不是被撰写成博士论文，其（如今）也（还）能被用作关于方法论的教科书，而且必定在一点上胜过其老师（拉伦茨）的方法论：论证的强度和准确性。
——〔德〕莱茵哈德·辛格
法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。
第一章 法律漏洞的概念
导言 概念建构的方法
一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”
二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提
第一节 不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分
一、漏洞与类推
二、漏洞与需具体化的法律概念
三、漏洞与习惯法
第二节 计划违反性：与违反法律的法之发现的区分
一、法律“有意义沉默”的情形
（一）漏洞与“法外空间”
（二）漏洞与“反面推论”
二、法律沉默的其他情形
（一）“普遍性消极原理”
（二）漏洞与“（法律完整性的）沉默推论”
附 论 漏洞与（广义的）补充性合同解释
第二章 漏洞确定的标准和工具
第一节 与禁止拒绝裁判有关的实证法规定
一、（开放的）规范漏洞
二、（开放的）规整漏洞
三、法律程序范围内的问题
四、在“完全法律”的情形缺少制裁
五、（逻辑和目的性）冲突漏洞
第二节 实证法的评价与平等原理
一、积极平等原理
（一）类推作为漏洞确定的工具
（二）当然推论作为漏洞确定的工具
（三）规范漏洞与积极平等原理
二、消极平等原理：目的性限缩作为漏洞确定的工具
三、直接诉诸立法宗旨
（一）目的性限缩作为漏洞确定的工具
（二）目的性扩张作为漏洞确定的工具
（三）目的性改造作为漏洞确定的工具
第三节 普遍法原则与法价值
一、普遍法原则
（一）从实证法中获取普遍法原则
（二）普遍性原则之回溯法理念
（三）普遍性原则之回溯“事物本性”
二、法价值
（一）从实证法中获取
（二）回溯法理念
（三）回溯“事物本性”
总 结
第三章 漏洞的种类
第一节 不适当的分类
一、模糊与依据法律的法之发现的界分：“法律内与法律外”漏洞、“形式与实质”漏洞、“诫命与评价”漏洞
二、模糊与违反法律的法之发现的界分：“可适用性与批判性”漏洞、“内在的与超验的”漏洞、“逻辑的与伦理的”漏洞、“原本的与非原本的”漏洞
三、齐特尔曼关于“真正与不真正”漏洞的区分
第二节 最重要的传统分类
一、按照历史上立法者立场的区分：“有意的与无意的”漏洞
二、按照漏洞产生时点的区分：“自始的与嗣后的”漏洞
三、按照与法律文义关系的区分：“开放的与隐藏的”漏洞
四、按照不完整性种类的区分：“规范漏洞、规整漏洞与领域漏洞”
第三节 本书的分类建议
第四章 漏洞确定与漏洞填补的关系
第一节 拒绝裁判漏洞情形下确定与填补的关系
第二节 目的性漏洞情形下确定与填补的关系
一、“必然”类推的情形
二、“必然”当然推论的情形
三、目的性规范漏洞的情形
四、目的性限缩的情形
第三节 原则及价值漏洞情形下确定与填补的关系
总 结
第五章 漏洞填补的界限
第一节 拒绝裁判漏洞情形下漏洞填补的界限
一、不可填补之漏洞的可能性
二、禁止类推的问题
第二节 目的性漏洞情形下漏洞填补的界限
一、不可填补的漏洞之可能性
二、禁止类推、归纳与限缩的问题
（一）类推的不被允许性
（二）目的性限缩的不被允许性
第三节 原则及价值漏洞情形下漏洞填补的界限
一、不可填补之漏洞的可能性
二、禁止类推和归纳的问题
重要结论总结
文献索引
内容索引
最重要例子的关键词索引
卡纳里斯教授生平年表
译后记
第2版前言
当一篇博士论文出第2版时，作者既欢喜也尴尬。欢喜是因为这个学术处女作似乎还总是处于对话当中；尴尬是因为如今，尤其在间隔近二十年的时光后，人们自然而然地会就有些问题说点别的，而另一些问题则完全不再被提及。于此期间，我依然坚持本书中的核心方法论主张；少数与此不符之处，我已经相应地修改。棘手的是，其中一些实践中的例子由于迄今为止的立法而过时，或者由于教义学的后续发展而呈现不同面貌。不过，出于印刷技术的原因，在此方面予以彻底修改是不可能的；而且对我来说也并非不可避免，因为这些例子不是由于其自身的缘故而被讨论，其仅仅服务于阐明特定的方法论观点，并且能够一如既往地实现此目的。在我认为当时所支持的解决方案不再正确之处，已在脚注中注明。
克劳斯-威廉·卡纳里斯
1982年12月于慕尼黑
第1版前言节选
时至今日，漏洞确定问题在文献和司法判决中所受关注之少令人惊奇。尽管如此，其意义并非微不足道，甚至通常比漏洞填补问题更加重要，因为在确定漏洞时就已触及法官究竟是否有权续造法这个意义重大的判断。故此，正如副标题所强调的，本书设定特定的实践目标：通过研究漏洞概念以及漏洞确定的可能性去澄清允许法官补充法的前提。当然，此处并不涉及法官续造法的全部领域，而只涉及传统上被称为“法律外”的法之发现或者“法律补充”的范围，从而区别于“依据法律”的法之发现或者“法律解释”以及“违反法律”的法之发现或者“法律修正”。但是，本书尝试通过相应地宽泛理解漏洞概念（参见边码24以下）而完全超出这一范围。就此而言，诸如经由司法判决形成新的法制度以及借助“普遍法原则”的法之续造这些深具现实意义且远远未被澄清的问题领域，尤其值得注意；同时，本书也尝试在此方面提出一些实用的方法规则，给予法官以必要的帮助，并指明不可免除之限制。最后，与完整地划定可容许的法律补充这一关切相适应，最后一章讨论“漏洞填补的界限”，也就是那些尽管存在漏洞却不允许法官填补的情形。与此不同，漏洞填补的问题本身并非本书的主题；尽管如此，本书也深入地阐述诸如类推、目的性限缩、普遍法原则、事物本性等最为重要的漏洞填补工具，因为这些工具通常在漏洞确定的框架下也具有意义，而这已是本研究最重要的结论之一。
本书的副标题还强调另一点：其涉及的是方法论研究。借此，同时说明本书并非法哲学或者实证法研究，尤其不是宪法研究。尽管如此，拉伦茨所称任何方法论研究的“双重面向”（《法学方法论》，第5页）拉伦茨（Karl Larenz）教授曾在其1960年著《法学方法论》第一版的“前言”中写道：“所有法学方法论皆基于或者至少包含一种法理论。其必然呈现双重面向：一面朝向法教义学及其方法的实践运用，另一面朝向法理论并借此最终通向法哲学。这种双重的观察方向既是方法论的困难之处，又是其独特的魅力所在。”——译者注也适用于本书：其同样以特定的、尤其是关于法之本质的法哲学观念为基础，同样牵涉特别的、历史且具体的法秩序，尤其是特定的、由宪法所塑造的法官总体之形象。其实，每个致力于方法论问题的研究者总会一再意识到，方法论、法哲学以及实证法在关键性问题中，是在何种程度上彼此交织且相互指引。诸如类推、目的性限缩、当然推论、反面推论、归谬法等重要性已“不言自明”的法律论证工具，早就不能在纯粹的形式逻辑上予以证立，最终只能全部共同地系于（积极或者消极的）平等原理。另外，漏洞概念是有意识且明确地鉴于宪法赋予法官之任务与权限而被规定，这已说明实证法所具有的决定性影响。不过，按照事理以及外部范围，全部这些问题必须且应当坚持遵循本书的框架并以此为前提，所以只是部分在附论或脚注中例外地进行较详细阐述。
克劳斯-威廉·卡纳里斯
1964年10月于慕尼黑
做一个理想的法律人（代译丛序）
近代中国的法学启蒙受自日本，而源于欧陆。无论是法律术语的移植、法典编纂的体例，还是法学教科书的撰写，都烙上了西方法学的深刻印记。即使是中华人民共和国成立后兴盛过一段时期的苏俄法学，从概念到体系仍无法脱离西方法学的根基。20世纪70年代末，借助于我国台湾地区法律书籍的影印及后续的引入，以及诸多西方法学著作的大规模译介，我国重启的法制进程进一步受到西方法学的深刻影响。当代中国的法律体系可谓奠基于西方法学的概念和体系之上。
自20世纪90年代开始的大规模的法律译介，无论是江平先生挂帅的“外国法律文库”“美国法律文库”，抑或许章润、舒国滢先生领衔的“西方法哲学文库”，以及北京大学出版社的“世界法学译丛”、上海人民出版社的“世界法学名著译丛”，诸多种种，均注重于西方法哲学思想尤其英美法学的引入，自有启蒙之功效。不过，或许囿于当时西欧小语种法律人才的稀缺，这些译丛相对忽略了以法律概念和体系建构见长的欧陆法学。弥补这一缺憾的重要转变，应当说始自米健教授主持的“当代德国法学名著”丛书和吴越教授主持的“德国法学教科书译丛”。以梅迪库斯教授的《德国民法总论》为开篇，德国法学擅长的体系建构之术和鞭辟入里的教义分析方法进入中国法学的视野，辅以崇尚德国法学的我国台湾地区法学教科书和专著的引入，德国法学在中国当前的法学教育和法学研究中日益受到尊崇。然而，“当代德国法学名著”丛书虽然遴选了德国当代法学著述中的上乘之作，但囿于撷取名著的局限及外国专家的视角，丛书采用了学科分类的标准，而未区分注重体系层次的基础教科书与偏重思辨分析的学术专著，与戛然而止的“德国法学教科书译丛”一样，在基础教科书书目的选择上尚未能充分体现当代德国法学教育的整体面貌，是为缺憾。
职是之故，自2009年始，我在中国人民大学出版社策划了现今的“外国法学教科书精品译丛”，自2012年出版的德国畅销的布洛克斯和瓦尔克的《德国民法总论（第33版）》始，相继推出了韦斯特曼的《德国民法基本概念（第16版）（增订版）》、罗歇尔德斯的《德国债法总论（第7版）》、多伊奇和阿伦斯的《德国侵权法（第5版）》、慕斯拉克和豪的《德国民法概论（第14版）》，并将继续推出一系列德国主流的教科书，涵盖了德国民商法的大部分领域。该译丛最初计划完整选取德国、法国、意大利、日本诸国的民商法基础教科书，以反映当今世界大陆法系主要国家的民商法教学的全貌，可惜译者人才梯队不足，目前仅纳入“日本侵权行为法”和“日本民法的争点”两个选题。
系统译介民商法之外的体系教科书的愿望在结识季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、葛平亮、夏昊晗等诸多留德小友后得以实现，而凝聚之力源自对“法律人共同体”的共同推崇，以及对案例教学的热爱。德国法学教育最值得我国法学教育借鉴之处，当首推其“完全法律人”的培养理念，以及建立在法教义学基础上的以案例研习为主要内容的教学模式。这种法学教育模式将所学用于实践，在民法、公法和刑法三大领域通过模拟的案例分析培养学生体系化的法律思维方式，并体现在德国第一次国家司法考试中，进而借助第二次国家司法考试之前的法律实训，使学生能够贯通理论和实践，形成稳定的“法律人共同体”。德国国际合作机构(GIZ)和国家法官学院合作的《法律适用方法》（涉及刑法、合同法、物权法、侵权法、劳动合同法、公司法、知识产权法等领域，由中国法制出版社出版）即是德国案例分析方法中国化的一种尝试。
基于共同创业的驱动，我们相继组建了中德法教义学QQ群，推出了“中德法教义学苑”微信公众号，并在《北航法律评论》2015年第1辑策划了 “法教义学与法学教育”专题，发表了我们共同的行动纲领：《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》（季红明、蒋毅、查云飞执笔）。2015年暑期，在谢立斌院长的积极推动下，中国政法大学中德法学院与德国国际合作机构法律咨询项目合作，邀请民法、公法和刑法三个领域的德国教授授课，成功地举办了第一届“德国法案例分析暑期班”并延续至今。2016年暑期，季红明和夏昊晗也积极策划并参与了由西南政法大学黄家镇副教授牵头、民商法学院举办的“请求权基础案例分析法课程暑期培训班”。2017年暑期，加盟中南财经政法大学法学院的“中德法教义学苑”团队，成功举办了“案例分析暑期培训班”，系统地在民法、公法和刑法三个领域以德国的鉴定式模式开展了案例分析教学。
中国法治的昌明端赖高素质法律人才的培养。如中国诸多深耕法学教育的启蒙者所认识的那样，理想的法学教育应当能够实现法科生法律知识的体系化，培养其运用法律技能解决实践问题的能力。基于对德国奠基于法教义学基础上的法学教育模式的赞同，本译丛期望通过德国基础法学教程尤其是案例研习方法的系统引入，循序渐进地从大学阶段培养法科学生的法律思维，训练其法律适用的技能，因此取名“法律人进阶译丛”。
本译丛从法律人培养的阶段划分入手，细分为五个子系列：
——法学启蒙。本子系列主要引介关于法律学习方法的工具书，旨在引导学生有效地进行法学入门知识的学习，成为一名合格的法科生，并对未来的法律职场形成初步的认识。
——法学基础。本子系列对应于德国法学教育的基础阶段，注重民法、刑法、公法三大部门法基础教程的引入，让学生在三大部门法领域中能够建立起系统的知识体系，同时也注重扩大学生在法理学、法律史和法学方法等基础学科上的知识储备。
——法学拓展。本子系列对应于德国法学教育的重点阶段，旨在让学生能够在三大部门法的基础上对法学的交叉领域和前沿领域，诸如诉讼法、公司法、劳动法、医疗法、网络法、工程法、金融法、欧盟法、比较法等有进一步的知识拓展。
——案例研习。本子系列与法学基础和法学拓展子系列相配套，通过引入德国的鉴定式案例分析方法，引导学生运用基础的法学知识，分析模拟案例，由此养成良好的法律思维模式，为步入法律职场奠定基础。
——经典阅读。本子系列着重遴选法学领域的经典著作和大型教科书（Grosse Lehrbücher），旨在培养学生深入思考法学基本问题及辨法析理之能力。
我们希望本译丛能够为中国未来法学教育的转型提供一种可行的思路，期冀更多法律人共同参与，培养具有严谨法律思维和较强法律适用能力的新一代法律人，建构法律人共同体。
虽然本译丛先期以德国法学教程和著述的择取为代表，但是并不以德国法独尊，而是注重以全球化的视角，实现对主要法治国家法律基础教科书和经典著作的系统引入，包括日本法、意大利法、法国法、荷兰法、英美法等，使之能够在同一舞台上进行自我展示和竞争。这也是引介本译丛的另一个初衷：通过不同法系的比较，取法各家，吸其所长。也希望借助本译丛的出版，展示近二十年来中国留学海外的法学人才梯队的更新，并借助新生力量，在既有译丛积累的丰富经验基础上，逐步实现对外国法专有术语译法的相对统一。
本译丛的开启和推动离不开诸多青年法律人的共同努力，在这个翻译难以纳入学术评价体系的时代，没有诸多富有热情的年轻译者的加入和投入，译丛自然无法顺利完成。在此，要特别感谢积极参与本译丛策划的诸位年轻学友和才俊，他们是：留德的季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、黄河、葛平亮、杜如益、王剑一、申柳华、薛启明、曾见、姜龙、朱军、汤葆青、刘志阳、杜志浩、金健、胡强芝、孙文、唐志威，留日的王冷然、张挺、班天可、章程、徐文海、王融擎，留意的翟远见、李俊、肖俊、张晓勇，留法的李世刚、金伏海、刘骏，留荷的张静，等等。还要特别感谢德国奥格斯堡大学法学院的托马斯·M.J.默勒斯（Thomas M. J. Mllers）教授慨然应允并资助其著作的出版。
本译丛的出版还要感谢北京大学出版社副总编辑蒋浩先生和策划编辑陆建华先生，没有他们的大力支持和努力，本译丛众多选题的通过和版权的取得将无法达成。同时，本译丛部分图书得到中南财经政法大学法学院徐涤宇院长大力资助。
回顾日本的法治发展路径，在系统引介西方法律的法典化进程之后，将是一个立足于本土化、将理论与实务相结合的新时代。在这个时代中，中国法律人不仅需要怀抱法治理想，还需要具备专业化的法律实践能力，能够直面本土问题，发挥专业素养，推动中国的法治实践。这也是中国未来的“法律人共同体”面临的历史重任。本译丛能预此大流，当幸甚焉。
李昊
2018年12月
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