描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787301341056丛书名: 法律人进阶译丛
*体系清晰独特。7个主要议题、22个部分，共57章。
*论证简明充分。案例的事实和推理赋予法律规则以机理。
本书是艾森伯格教授五十多年合同法研究的集大成著作，几乎涵盖了所有合同法的核心内容，且有一定深度，但又不过于抽象，体系编排清晰独特，是合同法研究的经典作品，也是我国法律人系统学习美国合同法不可多得的经典体系书。本书分为7个主要议题，22个部分，共57章。其编排体现了合同法侧重救济法的基本观念：第一个议题是合同法的理论基础。该部分关注合同法的理论、基础原则、合同法从古典到现代的变迁，合同法中的道德因素，行为经济学与合同法，合同法中的过错。第二个议题是合同救济。论述了期望损害赔偿、继续履行、获益赔偿、恢复利益赔偿、违约金等救济问题，这部分共分14章，为核心内容。第三个议题是合同解释。第四个议题涉及合同成立。包括格式合同、口头证据规则。第五个议题为合同效力瑕疵部分。主要包括错误、披露与情势变更。第六个议题为合同履行问题。如履行顺序、履行条件、预期毁约、履行保障、实质违约、实质履行等。第七个议题为诚实信用及其他相关问题等。
目 录
第一编 本书的目标与范围 ,合同法的理论 ,合同法的 四个基础原则 , 以及合同法从古典到现代的转型
第一章 本书的目标和范围 ;原理和社会命题 ;社会道德和
批判道德 ;术语 ; 以及脚注设置的宗旨 0003
一、目标与范围 0003
1. 目标 0003
2. 范围 0004
二、术语 0004
1. 原理命题 0004
2. 社会命题 0005
3. 社会道德和批判道德 0005
4. 原则与规则 0006
5. 古典合同法 0007
6. 威利斯顿 0007
7. 科宾 0007
8. 商品 0008
9. 表达 0008
10. 代词 0008
三、脚注设置的要旨 0008
第二章 合同法的理论 0009
一、形式主义理论 0009
1. 创设新的例外 0011
2. 重新阐释 0013
3. 转换 0014
4. 推翻 0016
5. 形式主义的现状 0016
二、解释性理论 0017
三、规范性理论 0020
第三章 合同法的四项基本原则与基础的合同法标准 0023
第四章 合同法从古典到现代的转型 0027
第二编 允诺的可执行性
第五章 交易允诺与交易原则 0035
一、交易允诺导论 0035
二、结构性协议 0037
三、交易原则的三个原理例外 0043
1. 法律义务规则 0044
2. 不重要的敲竹杠问题 0049
3. 放弃或者不主张被证明为无效的索赔 0052
4. 相互性原理与虚幻允诺规则 0054
第六章 效率违约理论 0060
一、高价范式 0061
二、该理论的事实断言 0062
1. 无效率地重新订立合同 0070
2. 无效率地抑制规划 0074
3. 降低缔约制度的效率 0075
三、损失范式 0077
四、结论 0079
第三编 合同法中的道德因素
第七章 显失公平原则 0083
一、导论 0083
二、市场的作用 0085
三、道德过错的作用 0086
四、特定的显失公平规范 0088
1. 困境 0088
2. 哄抬价格 0094
3. 无交易行为能力 0096
4. 不公平的劝说 0099
5. 不公平的惊讶 0103
6. 高于市场价格的销售和对价格无知的利用 0103
7. 实质显失公平 0109
8. 两个制定法 0117
第八章 赠与允诺 0120
一、简单赠与允诺 0120
二、形式的赠与允诺—盖印允诺 0136
三、基于补偿先前利益之道德义务的允诺 0141
四、对社会服务机构的赠与允诺 0145
五、信赖的作用 0146
六、赠与允诺语境下的信赖损害赔偿计算 0151
七、信赖的生命 0155
第九章 合同法中的救助义务 0168
一、无救助义务规则 0168
二、要约与承诺 017
1. 沉默作为承诺 0172
2. 逾期承诺 0176
3. 单方合同 0177
三、履行 0177
1. 提醒一方当事人即将违约的义务 0177
2. 提醒潜在损失的义务 0182
3. 合作义务 0184
四、小结 0187
第十章 减损原则 0189
第四编 合同法的行为经济学
第十一章 行为经济学与合同法 0201
一、导论 0201
二、有限理性 0205
三、非理性倾向 :不切实际的乐观 0207
四、能力缺陷 0209
1. 可用性 0209
2. 代表性 0211
3. 有缺陷的远见力 0212
4. 有缺陷的风险评估能力 0212
第五编 过错在合同法中的地位
第十二章 过错在合同法中的地位 0217
第六编 预期损害赔偿
第十三章 预期损害赔偿计算公式的模块 ;无差异原则 0224
一、预期损害赔偿和信赖损害赔偿的比较 022
1. 信赖损害赔偿 0226
2. 预期损害赔偿 0226
二、交易语境下的预期损害赔偿与信赖损害赔偿 0227
1. 有效履行率 0230
2. 有效预防率 0230
3. 有效盈余增加的信赖率 0231
附录 0234
第十四章 违反货物买卖合同时计算预期损害赔偿的公式 0237
一、货物买方的违约 0237
二、货物卖方的违约 0241
三、市场价格损害赔偿超过受允诺人实际损失的情况 0243
第十五章 违反提供服务合同计算预期损害赔偿的公式 0252
一、服务购买者违约 0252
1. 核心公式 :所失利润 0252
2. 固定成本的处理( 间接费用) 0254
3. 核心公式的减项 0256
二、服务提供商违约 0258
1. 核心公式 :完工成本和价值降低 0259
2. 什么时候不使用完工成本赔偿而使用价值降低赔偿 0261
第十六章 买方违反现成商品合同的赔偿 0271
一、现成服务 0271
二、现成货物 0274
三、满负荷 0275
第十七章 补 进 0276
一、补进原则及实证法 0278
二、结论 0281
第十八章 确定性原则 0283
第十九章 可预见规则( 哈德利原则) 0299
一、导论 0299
二、哈德利原则和法律的一般原则 0301
三、哈德利原则的现代论证 0305
四、哈德利原则的替代制度 0313
1. 损失的合同分配 0313
2. 近因 0314
3. 违约的性质 0315
4. 对不合比例损害赔偿的限制 0316
五、结论 0318
第二十章 对预期损害赔偿的其他限制
— 诉讼成本、所失获益的时间价值及允诺人破产的风险 0320
第二十一章 过度信赖的理论 0322
一、导言 0322
二、初步的考虑 0323
三、过度信赖在规范意义上不可能的情况 0324
1. 信赖由必要履行成本或必要准备成本构成的情况 0324
2. 预期损害赔偿不随信赖变化的情况 0325
四、虽然理论上可能但实际上却高度不可能发生过度信赖的
情况 0328
1. 违约后仍有价值的信赖 0328
2. 买方考虑卖方的违约可能性是无效率的情况 0328
五、过度信赖理论的一个有缺陷的信条 0331
1. 诉讼风险 0332
2. 诉讼成本 0332
6 合同法基础原理
六、通过考虑允诺人违约的可能性来修正预期计算的成本 0333
第二十二章 对预期损害赔偿的批评与替代性损害赔偿制度 0335
一、导论 0335
二、执行错误制度 0335
1. 背景 0335
2. 允诺人的主观相信 0337
3. 客观概率与关于主观概率的证据 0337
4. 合同案件中客观概率及主观概率之客观证据的飘忽性 0339
5. 执行错误制度引发的其他实施问题 0340
三、考虑秘密利益的制度 0342
四、以促进效率违约为目标的制度 0345
五、结论 0348
第七编 约定违约金
第二十三章 约定违约金 0353
第八编 特定履行
第二十四章 特定履行原则 :实际的和虚拟的特定履行 0367
一、支持将特定履行制度作为常规的三个理由 0369
1. 无差异原则 0369
2. 交易原则 0369
3. 信息效应 0370
二、反对将特定履行作为常规的理由 0370
1. 执行过程 0371
2. 陪审团审判的问题 0372
3. 减损问题 0373
4. 卖方提起的诉讼 0375
5. 机会主义的问题 037
三、特定履行原则 0378
四、特定履行原则在重要类型合同中的适用 0380
1. 货物买卖合同 0380
2. 不动产买卖合同 0385
3. 服务合同 0387
五、结论 0392
第九编 合同法中返还的地位
第二十五章 合同法中返还的地位 0397
一、被告违约时的返还损害赔偿 0400
二、原告违约时的返还损害赔偿 0408
三、没有可执行合同时的返还损害赔偿 0411
第十编 合同法中的归入利益
第二十六章 合同法中的归入利益( disgorgement interest) 0417
一、导言 0417
二、合同法之外的归入利益 0419
三、《合同法重述(第二次)》的难题 0421
四、反对归入之效率观 0426
五、为什么合同法应当保护而且确实保护了归入利益 0427
六、受允诺人已就允诺人的违约获益进行了交易的情况 0429
七、作为特定履行替代的归入 0435
八、作为预期损害赔偿替代的归入 0435
九、旨在服务于以获利外的利益为目的的交易 0436
十、外部性 0440
十一、违约所节省之成本归入 0440
1. 节省的服务 0441
2. 价值降低 0442
8 合同法基础原理
十二、反对合同法中归入之因果关系的论点 0443
1. 事实因果关系 0444
2. 共同因果关系 ;分配 0446
3. 远因 ;追踪(tracing) 0448
十三、为什么我们在合同法中看不到更多的归入? 0448
十四、分配问题 0450
十五、结论 0452
第十一编 合同的要素
第二十七章
合同的要素
— 表达、含意、惯例、交易过程、履行过程 ,语境与目的 0457
一、表达 0457
二、含意 0458
三、惯例 0458
四、交易过程 0459
五、履行过程 0460
六、语境与目的 0460
1. 语境 0460
2. 目的 0461
第十二编 合同法中的解释
第二十八章 合同解释的一般原则 0466
一、语境主义 0466
二、字面主义 0475
三、极端字面主义 0481
第二十九章 解释的主观因素和客观因素 0496
第三十章 表达规则 0509
一、背景考虑 0509
二、表达规则的形式 0513
三、表达规则的正当性 0514
四、结论 0517
第十三编 合同成立
第三十一章 要 约 0521
一、要约的承诺性质 0522
二、什么构成要约 0525
1. 广告 0525
2. 拍卖 0530
第三十二章 承诺的方式 0533
一、通过允诺还是行为承诺 0533
二、单方合同要约的承诺 0536
1. 背景 0536
2. 雇佣手册和任意解雇规则 0538
3. 受要约人的动机 0544
4. 受要约人不知道要约 0548
5. 受要约人履行通知的要求 0549
三、已开始履行的受要约人的义务 0550
四、双方合同 0551
1. 第 2 -207(1) 条的合同 0553
2. 第 2 -207(3) 条合同 0559
五、主观承诺 0560
六、电子承诺 0562
七、承诺何时生效 0564
1. 撤销与承诺交叉 056
2. 传送延迟或失败 0566
3. 什么法律管辖合同 0566
4. 选择权 0567
5. 受要约人改变主意 0567
6. 拒绝之后的承诺 0568
7. 废弃承诺 0568
8. 撤回承诺 0569
9. 对设定承诺期限的要约的解释 0569
八、新的传输模式 0570
第三十三章 受要约人承诺权的终止 0573
一、失效 0573
1. 一般规则 0573
2. 对话规则 0574
3. 未通知受要约人其承诺过迟 0576
二、双方合同中要约的撤销 0577
三、不可撤销要约的规则的例外 0582
1. 名义约因 0582
2. 书面形式的效力 0582
3. 拍卖 0583
4. 信赖 0584
四、单方合同中要约的撤销 0585
五、间接撤销 0590
六、对公开要约的撤回 0592
七、死亡或无行为能力 0596
八、拒绝、反要约和附条件承诺 0599
1. 拒绝 0599
2. 反要约 0600
3. 附条件承诺 0602
4. 镜像法则 0604
九、回顾 0606
第三十四章 奖赏与赏金 0608
一、约因 0608
二、救济 0610
1. 未兑付赏金或奖赏的损害 0610
2. 丧失的机会 0613
第三十五章 法律上默示合同和事实上默示合同 0618
第三十六章 不完美合同 0622
1. 不完美 0622
2. 前合同责任 0623
3. 受约束 0623
一、不确定性及漏洞 0623
1. 不确定性 0623
2. 漏洞 0625
二、后续的另外文书条款及善意谈判的允诺 0630
1. 涉及明确或近乎明确的善意谈判之交易允诺的情形 0632
2. 存在善意谈判之默示交易允诺的情况 0636
3. 救济 0646
4. 从等于误导的言行中默示出被信赖的善意谈判之允诺的
情况 0648
三、论坛报案制度的一些衍生后果 :不确定性及漏洞 0650
第十四编 格式合同
第三十七章 格式合同 0655
一、导论 0655
二、渐进合同( Rolling contracts) 0667
1 2 合同法基础原理
第十五编 口头证据规则
第三十八章 口头证据规则 0671
一、导言 0671
二、口头证据规则的三种表述及整合的概念 0672
1. 《 合同法重述(第一次)》和威利斯顿 0672
2. 《 合同法重述(第二次)》和科宾(及现代合同法) 0674
3. 《 统一商法典》第 2 -202 条 0675
三、口头证据规则的两个例外 :可能自然订立的独立协议 ,或者确定
已包含在协议内 0677
四、矛盾或者不一致 0681
五、部分整合 0683
六、合并条款 0684
七、允诺欺诈 0685
八、法律效力条件例外 0688
九、结论 0689
第十六编 错误 ,披露 ,与意外情况
第三十九章 合同法中的错误导论 0693
一、效率 0693
二、道德 0694
三、经验 0695
第四十章 评估错误 0696
第四十一章 机械错误(“ 单方错误 ”) 0699
一、导言 0699
二、错误付款 0702
1. 典型情况 0703
2. 收款人并不实际知情 0707
3. 信赖 0707
4. 可实施性 0709
三、计算错误 0709
1. 非错误方知道此错误 0709
2. 非错误方有理由知道该错误 0711
3. 非错误方既不知道也没有理由知道该错误 0712
4. 太好到不真实的报价 0714
5. 零售业标价错误 0715
四、现代立场 0717
第四十二章 误 转 0724
第四十三章 共同的错误的事实假设(“双方错误 ”) 0726
一、一般原则 0727
二、一般原则的四个例外 0734
1. 受不利影响的当事人有意识地了解了假设错误的风险 ,
或者轻率地忽视了使他注意到该风险的事实 0734
2. 假设错误的风险已约定分配给受不利影响的当事人 0737
3. 一个缔约方能够清楚地拥有假设错误风险的优势信息 0741
4. 意外之财 0742
第四十四章 合同法中的披露 0747
一、披露原则 0747
二、披露偶然获取的信息 0753
三、仅是预知的信息披露 0759
四、分配效率 0762
五、纯交换制度 0766
六、卖方的披露 0767
1. 市场信息 0770
2. 现行法律和实践 0770
七、通过不适当手段获取的信息 0773
八、忠实关系及信托和信任关系 0774
九、例外 0775
1. 错误风险已分配给了不知情方 0776
2. 不知情方本应注意到 ,未能进行合理搜索 ,或两者兼具 0776
3. 交易发生的社会语境是买方寻求卖方之错误的博弈 0778
十、小结 0779
附录 :不披露制度对效率有多大贡献? 0780
第四十五章 意外情况的效果
— 履行不可能、履行不可行与目的落空 0784
一、导言 0784
二、共同默认假设检测 0787
1. 默认假设 0787
2. 共同默认检测的例外 0790
3. 共同假设检测下过错的作用和司法救济的性质 0798
三、未交易风险之检测 0807
1. 检测 0807
2. 与双方错误的比较 0809
3. 例子 0812
4. 救济的性质 0818
四、相反的观点 0820
五、保险因素的作用 0822
六、事后因素的作用 0828
七、结论 0832
第十七编 履行难题
第四十六章 履行难题导论 083
第四十七章 履行顺序 ;推定条件 0839
第四十八章 期前违约的原则 0842
一、一般原则 0842
二、什么构成期前违约 0845
三、如果在允诺人拒绝履行时受允诺人已完全履行场合下期前
违约的效力 0845
四、期前违约的撤回 0847
五、忽略期前违约 0848
六、受害方履行的能力 0848
七、期前违约损害赔偿的计算 0849
第四十九章 履行的充分担保原则 0854
第五十章 加重的制裁 :重大违约、完全违约和机会主义违约 ;
纠正;中止及终止 0859
一、术语和定义 0859
二、允诺人未来履行的可能性 0862
三、违约的经济意义 0862
1. 经济上无关紧要的违约 0862
2. 经济上的重大违约 0863
3. 经济上的显著违约 0863
四、机会主义违约 0863
五、纠正 0864
六、允诺人的利益 0867
七、小结 0870
第五十一章 实质履行的原则 0871
一、导论 0871
二、什么构成实质履行的检测 0872
三、有意性的效果 0872
四、货物买卖合同 0874
1. 普通法背景 0874
2. 《 统一商法典》 0874
第十八编 合同法中的善意原则
第五十二章 合同法中的善意原则 0883
第十九编 明示条件
第五十三章 明示条件 0893
一、明示条件导论 0893
二、明示条件不完全成就的效果 0894
三、完美成就规则的例外 0898
1. 没收( Forfeiture) 0898
2. 没有损害 0900
3. 达到条件目的的情况 0901
4. 不可行 0902
5. 微不足道 0903
四、作为允诺或者明示条件之合同规定的解释 0904
1. 附条件付款条款 0904
2. 满意条件 0906
五、停止条件和解除条件 0910
第二十编 关系合同
第五十四章 关系合同 0917
第二十一编 第三方受益人
第五十五章 第三方受益人 092
一、规范第三人利益合同可执行性法律的发展 0927
1. 早期英国和美国法律 0927
2. 劳伦斯诉福克斯 0929
3. 古典合同法 0932
4. 现代第三方受益人之法律的开端 0936
二、第三方受益人原则 0939
1. 《 合同法重述(第一次)》与受益意图检测 0942
2. 《 合同法重述(第二次)》检测 0945
3. 第三方受益人原则 0946
三、一些重复出现第三方受益人类别 0950
1. 受赠受益人 0950
2. 债权受益人 0952
3. 明确规定第三方受益人应该还是不应该被允许执行合同的
案件 0953
4. 未来的受遗赠人 0953
5. 分包商对主承包商保证人的诉讼 0956
6. 多重主合同 0960
7. 业主对分包商的诉讼 0962
8. 政府合同 0965
四、抗辩 0970
1. 允诺人可基于其对受允诺人的抗辩向授权受益人提出的
抗辩 0970
2. 变更和解除 0971
五、允诺人对受允诺人的抗辩 0975
六、结论 0977
第二十二编 书面形式的要求
第五十六章 反欺诈法 0981
一、导言 0981
二、反欺诈法正当吗? 0985
三、根据反欺诈法不可执行协议的法律后果 0988
四、该法范围内的合同类型 0991
1. 土地权益买卖合同 0991
2. 货物销售合同 ;《统一商法典》 0992
3. 与书面文件相关的《统一商法典》其他条款 0996
4. 协议签订后一年内不得履行 0996
5. 保证部分 0998
6. 遗嘱执行人和管理人做出的允诺 0999
7. 基于结婚考虑的合同 1000
五、什么类型的书面形式或其他记录满足该法的要求? 1001
六、该法范围内口头合同部分履行的效果 ,或信赖该法范围内
口头合同的效果 1005
1. 导言 1005
2. 返还 1005
3. 信赖 1006
4. 预期损害赔偿 1009
七、口头解除 1013
八、口头变更 1013
九、《反欺诈法》与口头证据规则及变更救济的互动 1016
十、与该法有关的答辩和程序问题 1018
第五十七章 禁止口头变更条款 1019
案 例 表 1023
法律表 1051
索 引 1059
第一章 本书的目标和范围 ;
原理和社会命题 ;社会道德和批判道德;
术语;以及脚注设置的宗旨
一、 目标与范围
1. 目标
本书的目标是发展作为应然状态的合同法基础原则 ,着重于美国合 同法 。我们也关注描述实然的合同法 , 因为合同法原则应当是什么不能 在真空中发展 。相应地 ,本书包括两个方面—一方面是规范性或者引 领性的 ;另一方面是实证性或者描述性的 。这两个方面紧密相关 , 因为在 一个像合同法这样主要是法官造法的部门法中 ,法院有持续性改变法律 的权力 ,以至于应当是什么会变成实际是什么 。同时 ,实际案例的事实和 推理赋予法律规则以机理(texture) ,而且表明法律规则是如何发展的。
发达经济体国家的法律制度大部分可分为民法法系和普通法系 。在 民法法系中 ,包括合同法在内的债务法都在民法典中法典化了 。在普通 法系中 ,债务法通常但并不完全是由法院建立的 。民法法系在欧洲和亚 洲占主导 ,本书使用的“ 民法”这一术语是指诸多以法国或者德国为范本 的欧洲民法典 。普通法系在英国和诸如美国、澳大利亚和加拿大等一开 始是英国殖民地的国家占主导 。因为本书的目标意在发展应然合同法的 基础原则 ,着重于美国合同法 ,所以本书的分析和援引设置大部分是基于
美国的普通法制度、案例和法律推理方法。
但存在两个例外。第一 ,根据《反欺诈法》,某些类型的合同只有呈现 为书面形式或由一方当事人签署的其他记录时 ,才对被起诉的另一方当事 人具有可执行性。该制定法于 1677 年由议会通过。马里兰州和新墨西哥 州及其他州都在立法机关颁布了该法 ,而且通过司法判决得以实施。尽管 该法律是制定法 ,但是其也近乎是普通法的一部分 ,而且过分依赖司法 (heavy judicial overlay) 。第 56 章将会考虑该法。
第二 ,货物买卖合同由《统一商法典》第一章和第二章来规范 。《 统一 商法典》在路易斯安娜州以外的其他所有州都生效了 ,而路易斯安娜州基 于历史原因是民法典法域 。第二章主要是杰出的合同法学者卡尔 · 卢艾 琳( Karl N. Llewellyn) 的个人作品(handiwork) 。基于此种理由 ,第二章的 规则大体上是正当的—至少和其他同等的普通法规则一样好 ,而且在 很多方面还要更好。
2. 范围
尽管本书 涵 盖 了 合 同 法 的 绝 大 多 数 主 题 , 但 是 却 省 略 了 一 些 主 题— 主要是非法合同、转让和委任法、限制贸易的允诺、伤害家庭关系 的允诺及干预受保护的法律关系 ,如与第三方订立的合同 。这些主题之 所以被省略 , 部分是篇幅原因 , 部分则是考虑 到 尽 管 有 些 主 题 非 常 重 要 ,但是在我看来 ,它们并非合同法的核心 ,而且在有些情况下 ,它们会被 适当地认为是另一部门法的组成部分 ,如侵权法或商法。
二、术语
下列术语在本书中是这样使用的 :
1. 原理命题
原理命题( doctrinal propositions) 在本书中是指意在表达法律规则 ,且 能在被法律职业者所一般认为的法律(authority) 中找到或者能够从中推
论出来的命题 。这些来源既包括对裁判法院有约束力的官方文本 ,诸如 地方性制定法或者先例 ,又包括对裁判法院没有约束力 ,但是其被法律职 业者认为是法律的官方文本 ,如其他法域的先例 , 以及被法律职业者认为 权威的非官方文本 ,诸如重述和重要论著。
2. 社会命题
术语“社会命题”在本书中是指政策、道德规范和经验命题 。政策将 事态区分为好的或坏的 ,好坏的判断取决于事态有利于还是不利于公共 福祉( general welfare) ;道德规范将行为刻画为正确的或者错误的;经验命 题描述世界运行的方式 ,一方面在道德和政策命题之间进行权衡 ;另一方 面在原理命题之间进行权衡 ,或者在它们之间进行权衡 。为便于阐述 ,我 谈及的社会命题是如下一些命题 :相关的、有价值的而且能被法院适当考 虑的社会命题 ,诸如关于人类行为及制度设计的表述 ;描述当下世界诸多 方面的社会命题 ,诸如关于贸易惯例存在的表述 ;描述历史事件的社会命 题 ,诸如关于贸易惯例如何发展的表述。
3. 社会道德和批判道德
当道德在合同法规则内容设定中发挥作用时—通常是这样—就
会产生相关价值是批判道德还是社会道德的问题 。术语“批判道德”是指 有效性并不取决于社群信念和态度的道德标准 。术语“社会道德 ”是指 植根于适用所有社群成员的社会预期 ,该社会预期可公平地认为获得了 社群的实质支撑 ,其可从已获此种支撑或者公平看来似乎获得此种支撑 的规范中推论出来。
批判道德和社会道德在合同法领域可能差别不大 。换言之 ,在此领 域中 ,不太容易识别作为社会道德一部分但却被批判道德所反对的价值。 存在此种差别时 ,作为批判道德问题 ,普通法法院通常应当使用而且确实 会使用社会道德 。首先 ,社会道德比批判道德更容易确定 。例如 ,我们能 非常轻松地说 ,作为社会道德问题 ,存在遵守允诺的义务 。相比而言 ,哲 学家和法学家一直在争论 ,作为批判道德问题 ,允诺是否应当遵守 , 以及
如果应当遵守的话 ,原因又会是什么 。基于如下两个原因 ,社会道德相对 容易确定是非常重要的 :第一 ,其便于合同法的制定 ;第二 ,法律规则应当 尽可能地具有可预测性 ,基于社会道德的规则对社会行为人而言具有可 预测性 ,而基于批判道德的规则则不然。
其次 ,法院的基本功能是要最终解决源自权利请求的争议 ,这些权利 请求基于现有社会标准的运用、意思、意义 。在道德规范与法律制定相关 时 ,如果不要求法院适用社会道德 ,社会成员就没有任何空间去确认基于 社会标准的请求 。要求法院使用社会标准还可以通过确保判决植根于争 议人在交易时知道或者有理由知道的社会标准来减轻法院造法的溯及力 (retroactivity) ,尽管这些标准可能尚未被正式转化为法律规则。而且如果社
会标准基于可察知的准则 ,那么要求法院根据这些标准进行判决的司法造法 程序就具有可复制性 ,并因此有利于法律规划和争议和解。
最后 ,合同法在很大程度上事关合理预期的保护 。围绕合同的一种 预期是 ,任何一方当事人都会遵守社会的基本道德规范 。社会道德因此 就以一种批判道德所不具备的方式与合理预期的确定相关。
相应地 ,本书中使用的术语“道德”和“道德规范”,是指社会道德而 非批判道德。
4. 原则与规则
术语“原则”与“规则”(Principles and Rules)在本书中互换使用 ,因为这两 个术语并不存在逻辑区分。〔 1 〕 然而 ,通常来说 ,术语“原则”有时用来指更 一般的标准 ,术语“规则”有时则用来指更狭窄的标准 。本书经常遵从此
种用法 。例如 ,第 28 章涉及解释的一般原则 ,第 30 章涉及某些合同表达 之意思的规则。
5. 古典合同法
术语“古典合同法”是指一种思想学派 。该学派的核心人物是朗代尔 ( C. C. Langdell) 、霍姆斯( Oliver Wendell Holmes, Jr. ) 和威利斯顿( Samuel Williston) ,其核心表达是《合同法重述( 第一次)》。古典合同法是一个严 密的“仪器”(rigid instrument) ,它采用形式性、公理性和演绎性推理而非 规范性推理(参见第二章) 。
6. 威利斯顿
萨缪尔 ·威利斯顿 ,哈佛大学法学院法学教授 ,古典合同法的核心人 物 ,他撰写了不朽的多卷本论著《威利斯顿论合同法》。《威利斯顿论合同 法》第一版出版于 1920 年代早期 。第二版即其与乔治 · J.汤普森( George J. Thompson) 合写的众所周知的修订版 。第三版由华尔特 · H.E. 耶格 (Walter H. E. Jaeger) 编辑 。第四版由理查德 ·A.劳德( Richard A. Lord) 编 辑 ,依然在进行中 。除非有相反说明 ,本书所言的《威利斯顿论合同法》是 指该论著的第一版。
7. 科宾
亚瑟 ·科宾(Arthur Corbin ) ,耶鲁大学法学院法学教授 ,是 20 世纪的 另外一位合同法领域的巨匠 。像威利斯顿一样 ,科宾也撰写了不朽的多 卷本合同法论著 。科宾论著的第一版出版于 1950 年 ,这已经是威利斯顿 著作出版 30 年后了 。* 正像威利斯顿是古典合同法的巨匠一样 ,科宾是 现代合同法的巨匠 。合同法从古典到现代的转型将在第四章进行讨论。
8. 商品
本书所使用的术语“商品”( commodity) 是指任何能够购买或者销售 的东西 ,包括货物、服务、无形财产及不动产。
9. 表达
本文所使用的“表达”( expression) 是指由语词、行为或者由两者共同 组成的表示 ,表示要么由发信人向收信人发送 ,要么由两个或者更多缔约 方共同进行。
10. 代词
在本书中 ,违约的当事人被称为“允诺人”, 以阴性代词表示 ;遭受违 约损害的当事人被称为“受允诺人”,以阳性代词表示。
三、脚注设置的要旨
本书中脚注的要旨依照文本的要旨 。文本中已经很好地确立并在规 范上被证成的法律命题 ,例如 ,交易( bargain ) 通常可按其条款执行 ,未对 其进行深度注释 。而且一般来说 ,无争议法律的描述性表达也只是稍加 注释 。证明支持这些命题的任务是由很多优秀的入门书和论著来完成 的 ,重复这些权威作品会转移本书作品的时间和空间 。相应地 ,本书注释 的主要目标是阐明文本的分析及加强对分析的支撑。
8 尽管本书涵盖了合同法的大多数主题 ,但是也省略了一些主题— 主要是非法合同、违反公共政策的合同和转让—一方面是因为时间和 空间的考虑 ;另一方面则是因为 ,在我看来 , 即使这些主题非常重要 ,它们 也并非合同法的核心。
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