描述
开 本: 32开纸 张: 轻型纸包 装: 软精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787516226599
☆ 当我们学习民法的时候,我们在学习什么? 这问题像个磨人的“小妖精”,让人拿得起、放不下。
☆ 民法不是抽象的理论,真能办实事儿。大到实现财富自由,小到柴米油盐酱醋茶,都离不开民法。
☆ 在民法慈母般的眼中,每个人就是整个国家。
☆ 人是目的,不是手段。人的存在意味着希望,我们和我们的后代将会在这个世界上越来越好地生活。
☆ 为了实现梦想中的美好生活,我们需要享有特定利益并在利益受到侵犯的时候能够得到有效救济。与之相应,民法规范体系为特定利益的享有和保护提供了制度上的保证,以维系人有尊严的存在。
☆ 当我们谈论民法时,我们在谈论人的存在。
☆ 如果说民法是我们认识和理解这个世界的门,那么民法总则就是打开这扇门的钥匙。
☆ 那么,我们开始吧!
《严肃点,我们在讲民法:宇宙的尽头是民总》是青年学者田峰为法学院学生和民法入门读者倾力撰写的一本民法学入门普及著作。“体系的规则”和“规则的体系”是这本书的主要脉络。这本书里没有艰深理论、学说、范式、观念、主义、进路等等,作者用简单、轻松的语言盘点了民法总则的知识要点,围绕民法典的主要内容梳理了民法的概念、民法基本原则、民事法律关系、民事法律事实、代理和时效等民事法律制度中的基本规则。民法中需要被“提到括号前”的知识点在书中得以轻松呈现,让读者能在更友好的阅读体验中掌握民法知识,同时对民法概念和规则的体系结构有更为清晰的理解。
前 言
第一章 概述:当我们谈论民法时,我们在谈论什么
第二章 民法基本原则:抽象的价值只需要最质朴的诠释
第三章 民事权益受法律保护原则:开局就是决战
第四章 平等原则:民法宇宙的尽头
第五章 意思自治原则:各行其是
第六章 公平原则:置身事外
第七章 诚信原则:做人要厚道
第八章 合法与公序良俗原则:泾渭分明还是暗度陈仓
第九章 绿色原则:美丽新世界
第十章 民事法律关系:基础不牢,地动山摇
第十一章 自然人:面朝大海,春暖花开
第十二章 法人:生死看淡,不服就干
第十三章 非法人组织:去努力,剩下的交给时间
第十四章 民事权利:哪有什么理所当然,不过都是要件归入
第十五章 民事法律事实:于水穷处看云起
第十六章 民事法律行为:提到括号前
第十七章 代理:背锅的姿势
第十八章 民事责任:出来混,要还的
第十九章 时效和期间:天青色等烟雨
参考文献
后 记
当我们学习民法的时候,我们在学习什么?这问题像个磨人的“小妖精”,让人拿得起、放不下。民法显然是一种规范,这种规范让我们获得了必要的行为指引;民法当然是一种技能,这种技能帮助我们去实现合法目标;民法无疑是一种知识,这种知识让我们能够更好地理解人类社会。民法也是关于人与人之间社会关系的学问,更是关于人本身的学问。学习民法不仅是学习关于民法的规范、技能和知识;更是在适用规范、运用技能和掌握知识的过程中,认识和理解人与人之间的关系,进而理解我们身处的世界,理解我们自己。
如果说民法是我们认识和理解这个世界的门,那么民法总则就是打开这扇门的钥匙。作为民法调整对象的民事法律关系和作为民事法律关系变动原因的民事法律事实是民法总则的关键概念。围绕民事法律关系,民法搭建了一个宏大、抽象的概念体系;而围绕民事法律事实,民法构造了一套精致、复杂的规范体系。通过学习作为民事法律关系构成要素的民事主体、民事客体以及民事权利和义务,我们能够对静态的民事法律关系产生较为完整的认识。在此基础上,通过学习作为民事法律事实主要类型的事件和行为所产生的法律效力,我们能够对动态的民事法律关系产生较为系统的理解。这为我们掌握民法总则的内容打下了扎实的基础。
民事法律关系是对现实社会关系的抽象,只保留了社会关系中有法律意义的概念硬核。在这个抽象概念形成的过程中,现实社会关系中的那些活色生香的内容被过滤掉了,只留下那些决定社会关系法律属性的关键性要素。抽象的民事法律关系虽然不能反映社会关系的全貌,但是有利于民法的制度设计和适用。当这些“干巴巴”的规范被用来化解各类民事纠纷的时候,我们需要在现实社会关系当中寻找那些决定其法律属性的关键性要素。于是,民事法律规范的形成和应用就表现为一个从特殊到一般,再从一般到特殊的过程。
民事法律事实是对现实社会活动和客观事实的抽象,只保留了民事法律事实当中能够引起民事法律关系变动的要素。民事法律事实被看作导致民事法律关系发生变动的原因。这个原因要么是超乎人力控制的自然现象,要么是取决于人类自身的主观意志。抽象的民事法律事实显然无从展示社会上的形形色色和林林总总,但是有利于生成有效的评价规范。这些规则被用来评价民事法律事实能否以及在多大程度上影响民事法律关系的变动。于是,民事法律规范的理解和适用就表现为从原因到结果,再从结果到原因的过程。
不难看出,民法不是抽象的理论,真能办实事儿。大到实现财富自由,小到柴米油盐酱醋茶,都离不开民法。民法需要面对社会现实,具有很强的实践性。那么,在现实的冲突或者纠纷面前,我们应该怎么做?解决纠纷的思路大致可以分为两种,决疑的和系统的。决疑的思路有啥问题就去解决啥问题,不太考虑问题之外的因素,简单粗暴,但直截了当;系统的思路关注问题的本质属性以及与相关因素之间的联系,相对复杂,但精致细腻。这两种思路在面对类似问题的时候,可能会给出不一样的回应。根源在于,二者各自有对人类社会不同的认识和判断。
于是接下来的问题是,关于民法问题的专门思考有什么意义?这样的思考会不会只是书房中或者课堂上的智力游戏?这样的思考能让我们获得关于这个世界的新的知识吗?这样的思考会给我们身处的世界带来改变吗?这样的思考又会给我们自己带来什么改变呢?对于这些问题以及与之相关追问的思考都与民法相关。
那么,我们开始吧!
杨代雄(华东政法大学法律学院教授、博士生导师)
民法博大精深,贴近生活但却不易学习,田峰的这本书尝试以轻松、诙谐的语言帮助读者掌握民法知识。
孙良国(吉林大学法学院教授、博士生导师)
民法本来就是生活的基本法则。田峰的这本书赋予生活以法律意义,赋予法律规则以生活归宿,爱不释手,与君共享。
李国强(大连海事大学法学院教授、博士生导师)
这本书不是田峰第一次让我们严肃点,但每次我们都严肃不起来。轻松诙谐的语言讲明白了晦涩的法律概念,想做法律人的新人类一定会喜欢。在网文和短视频等快餐文化盛行的时代,这本书超越了传统专业著作脱离生活的现状,让读者能够在舒适的语境中获取民法知识。也让我们更深切的理解,民法即生活。
吴飞飞(西南政法大学经济法学院副教授、硕士生导师)
民法学知识体系博大精深,常令初学者望而生畏。然而,田峰的新著以十九个章节将民事权利理论、法律行为理论等艰深晦涩的民法学知识通过通俗易懂、雅俗共赏的写作方式呈现出来,寓教于乐,大道至简。该书在保持学术严谨性的前提下,充分照顾了读者尤其是初学者、非法律专业人士的阅读体验,这种读者友好型写作方式,有望引领法学著作新风尚。
周游(中央财经大学法学院副教授、硕士生导师)
读到第十三章标题时,憋了小半本书功夫实在没忍住,开怀大笑了片刻。田峰的文字一如往昔那般有趣、温热。在这里,我强烈地感受到,无论是法律初学者还是对民法有偏见者,都有了亲近民法的无限可能性。
概述:当我们谈论民法时,我们在谈论什么
民法这词儿,拉丁文是jus civile,法语是droit civil,德语是bürgerliehes recht,意大利语是diritto civile,荷兰语是burgerlyk regt,上面这一堆“鬼画符”直接译成中文都叫作市民法。中文里“民法”这个术语是从日文来的。有人说,当年日本人通过荷兰学习西方,津田真道在1868年从荷兰语那里把burgerlyk regt译成民法。也有人说,箕田麟祥把法语的droit civil译成民法。总之,民法之所以叫民法是因为清末继受大陆法系传统的时候,我们沿用了日本人的译法。民法这词儿就这样在华夏大地生根发芽了。
法律存在的理由是外部的社会需要。我们的社会生活离不开规范带来的秩序。民法当中蕴含的规范几乎覆盖了我们日常生活的方方面面,婚丧嫁娶、生老病死,财货交易、衣食住行,都与民法相关。民法“接地气”就在于包罗人生百态。从古代民法到近代民法,再到现代民法,民法基本观念与人类社会的发展进程息息相关。民法的转变可以充当整个法学发展的向导。民法的“高大上”在于承载时代精神。只要我们稍加留意就不难发现,民法对社会的反映和对时代的描摹都没有停留在抽象的宏大叙事,而更多的以具体制度的样貌示人。古代民法对于身份关系的维系,体现了人与家族之间的依附关系;近代民法从身份到契约的演进,体现了人向独立社会存在的转变;现代民法朝向社会利益的转变,体现了人与社会之间复杂的互动。
我们在民法概念和规则编织的制度迷宫里兜转,不但会头晕,而且会头秃。在民法当中,既有流水落花春去也的孟浪,也有水穷处看云起的妙道。既然谈论民法离不开具体制度,倒不如将计就计,试着在民事法律制度中窥探民法精神的一鳞半爪。在这个思考过程中,我们首先要搞清楚的是这样一个问题:当我们谈论民法时,我们在谈论什么?
三句话记住民法的概念
民法老师上课的常用套路一般是这样,先说民法的概念,之后说特征,最后说类型。这一套流程走下来,大伙儿基本上已经处于半蒙圈的状态了。为了保证同学们不出戏,能始终处于这种飘飘欲仙的状态,老师们往往还要再补几刀。比如,公法和私法、民商合一与民商分立、形式意义的民法与实质意义的民法、一般法与特别法……气氛已经烘托到这种程度了,再看着教室里那一张张生无可恋的小脸儿,老师们往往很难抑制内心要来一场随堂小测验的想法。这时候,同学们大致上已经能够清醒地认识到,平时成绩基本上也就那样了,想要这门课的绩点上分是且仅是一个美好的愿望,本学期的主要任务是确保这门课不被挂掉。其实,民法老师这个时候的内心也是崩溃的。师生一场,有谁会想要互相伤害呢?
要了解民法的概念,首先要明确的是民法的调整对象。每个独立的法律部门,都有自己的调整对象,从而与其他法律部门相区别。确定民法的调整对象是民法科学中首先应该解决的一个基本问题。因此,《民法通则》第2条规定了民法的调整对象。这样的立法传统在后来的《民法总则》和《民法典》中延续下来。按照《民法典》第2条的规定,可以给民法下这样一个定义:民法,是指调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。为了理解这个定义,我们需要把它拆分成互相联系,又互相区别的三个组成部分。与之相应,理解民法的概念要记住三句话。
第一句:民法是法律规范。
我们所生活的社会当中,有很多种类的规范,法律只是其中的一种。国有国法,家有家规,不同的规范会在不同的范围内对人们提出不同的要求。有的规范是适用于全社会的,比如道德规范。有的规范是适用于某种特定的社会关系的,比如我们家的家规。当年结婚的时候定下的规矩是,家里大事我说了算。这么多年过去了,我家里岁月静好、不出大事。媳妇这些年来一直夸我是家庭治理小能手,我很骄傲。不同类型的规范之间的区别不仅在于适用范围的大小,更为关键的问题在于,规范如果被违背了,该怎么办?民法作为法律规范,有国家强制力做后盾。这也是法律规范与其他社会规范之间的重要区别。
第二句:民法是调整民事法律关系的法律规范。
法律制度发挥作用的方式并不是直接调整人的行为,而是调整人与人之间的关系。民法调整的关系有两种,人身关系和财产关系。人身关系具体包括人格关系和身份关系,财产关系具体包括财产的归属关系和财产的流转关系。当然,有的人身关系里也涉及财产的内容,比如夫妻关系就属于人身关系,但涉及夫妻共有财产与个人财产的时候,就出现财产关系的内容了;有的财产关系也涉及人身的内容,比如农民享有的土地承包经营权就属于财产关系,但是这个权利不是任何人都能够享有的,只有具备集体经济组织成员这个特定身份才能享有,这就涉及身份的内容了。
第三句:民法是调整平等主体之间民事法律关系的法律规范。
这是民法区别于其他法律制度的重要特征。这个特征有三层意思。第一,民事法律关系是民事主体之间的关系。换句话说,民法调整的民事法律关系是人与人之间的关系。人与“非人”之间的关系,民法不管。第二,民法中的“人”有三种:自然人、法人和非法人组织。第三,民事法律关系主体之间是平等的。教科书上的说法一般是,民事主体拥有平等的法律地位。那么,法律地位平等或者不平等又有什么区别呢?这区别可大了去了。简单粗暴地说,法律地位平等的法律关系当中,一方让对方干点儿啥事儿,特费劲;法律地位不平等的法律关系当中,一方让对方干点儿啥事儿,贼容易。比方说,作为一个自诩开明的老爸,我和我儿子小田之间的关系是平等的,所以,我让他干点儿啥要说明理由,理由不充分的话,完全可能被拒绝;而作为一个“只管大事儿”的老公,我和我媳妇之间的关系就不一样了。所以,媳妇让我干点儿啥的时候,一般情况下就不太需要说明理由。
到这儿,我们已经对民法的概念有了初步的认识。但是,这还不够,要理解民法的精神还要追溯民法的起源。这需要我们跨过山和大海,把视线投向更加遥远的亚平宁半岛。
聚是一团火,散是满天星
民法的精神内核与罗马法息息相关。罗马帝国的文化对欧洲影响巨大,无论是作为一种制度的民事法律规范,还是作为一门专业的民事法律理论,以及作为一项技能的民事法律适用,都与罗马法有这样或者那样的联系。罗马帝国的灭亡不但没有切断这种联系,反而让罗马法的影响遍布欧洲,乃至世界。接下来我用了32倍速,事情大致是这样。
罗马人先是在公元前451年搞出了《十二铜表法》。这是一部包含了民事、刑事和诉讼规则的习惯法汇编,内容分别为:传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充共十二篇。罗马人把这些法律条文铸在十二块铜牌子上,并在罗马广场公之于众。《十二铜表法》这个名字就是打这来的。可惜的是,这些铜表后来毁于战火。这十二块大牌子的江湖地位很高,它不仅是罗马第一部成文法,也是欧洲法学的渊源。《十二铜表法》被公之于众本身具有划时代的意义,这标志着一种不同于宗教规范的“法”规范的出现。
《十二铜表法》之后,罗马人又搞出来了一本大部头的经典。东罗马帝国的皇帝优士丁尼(Iustiniaus)觉得罗马的法律太多,有点乱,需要捋一捋。这一捋不要紧,让法科生寝食难安的罗马法就此横空出世,在接下来的一千多年大放异彩。罗马法包括《学说汇纂》(Digesta)、《法学阶梯》(Institutions)、《优士丁尼法典》(Codex Iustinianus)和《新律》(Novellae)。带头编纂这部巨著的是特里波尼安(Tribonianus)。特里波尼安工作卖力,老大让他搞一本,他搞出来仨。《优士丁尼法典》包括历代罗马皇帝颁布的敕令;《法学阶梯》在盖尤斯的同名专著基础上改编而成,这是一本教材,针对刚开始学习法律的学生,但也有法律效力;《学说汇纂》是一部法学著作的汇编,同样具有法律效力。优士丁尼去世之后,人们又汇集了535年至565年他在位时所颁布的168条敕令,称为《新律》。上面说的这4部法典放在一起被称为《民法大全》(Corpus iuris civil)。从《十二铜表法》到《民法大全》这中间跨越了将近千年。罗马帝国也从亚平宁半岛上的小国成长为跨越亚非欧的“庞然大物”。那时的地中海成了罗马帝国的内海。我们今天说的罗马法主要是指这部《民法大全》。
从中世纪到文艺复兴,由于波伦亚学派法学家的活动以及非常复杂的历史和社会原因,罗马法逐渐成为所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。从18世纪中叶开始,它虽然让位于一些民法典,但在这些民法典的制定中发挥了重要作用。直到1900年,罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律修改之后,仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效;在德国,它叫作“学说汇纂法”,并作为“日耳曼普通法”的主要部分。直到适用于日耳曼帝国的民法典于1896年颁布并于1900年生效,罗马法才失去最后一块领地。
就这样,罗马法从古罗马时代的一部成文法逐渐演变成具有不朽价值的伟大法典,作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”,“是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现,以至于一切后来的法律,都不能对它作任何实质性的修改”。罗马法的精神内核已经与民事法律制度紧紧结合在一起,就像炸酱面里那两瓣大蒜和烧烤摊上那一把孜然。所以,很多现代民法制度能够在罗马法当中找到自己的原型,罗马法时代的价值追求在现代民法制度当中也有所体现。
潘德克吞不是人,是体系
“潘德克吞”不是人(这句话大家咋理解都行),是一种民法体系。潘德克吞是拉丁语Digesta的马甲,这个词儿在拉丁语里是Pandecate,从希腊语pandéktēs来的,意思是“无所不包”。所以,潘德克吞和《学说汇纂》大致上是一个意思。我们常说的潘德克吞法学,主要是指《学说汇纂》使用的体系以及在这个体系的基础上衍生出来的学说。聊到潘德克吞,那就不得不提民法上的体系。这是个让人很头疼的问题,但又实在绕不过去。我试过在课堂上用直截了当的方式向同学介绍民法中内部体系和外部体系的观念,以及可能在二者之间起到某种连接作用的动态体系论。这个尝试把我自己折腾得够呛,但从同学们的眼神里我读出了四个字:“效果感人。”
体系到底是个啥?这是个能把我问到抑郁的问题。这里强烈建议各位同学,满足自己的好奇心和求知欲固然重要,但在提问题的时候要讲武德!差不多就行了。你们能不能不要抱着魏德士的《法理学》在民法课的课间让我解释功能主义语境下潘德克吞体系在中国民法中有啥意义。这是我这样一个刷绿漆的老辣椒能解释清楚的事儿?
体系在民事法律规范当中并没有直接的体现,其轮廓和细密构造是在法教义学的不懈劳作中方才逐渐显现与明晰起来的。换句话说,这世上本没有体系,捋的人多了,便捋出了体系。单身的师兄们对这种没事找抽事的行为乐此不疲的原因在于,把体系搞清楚,对于理解民法知识、适用民法规范以及引起学妹注意有着极为重要的意义。
体系的具体形态一般表现为法典的编排体例,简单来说,就是目录。两种典型的体系模板都来自罗马法,分别是法学阶梯体系和潘德克吞体系。
法学阶梯体系来自盖尤斯创立的人、物、讼的三分制,其基础在于实体法与程序法不分。法学阶梯体系具体表现为,每一主题之下各题的安排,都遵循由一般到具体、由总到分的逻辑顺序。例如,人被分为自由人和奴隶,自由人又分为生来自由人和解放自由人;物被分为有体物和无体物,无体物又分为遗产继承权、用益权、使用权、债权;债被分为契约之债、准契约之债、侵权行为之债和准侵权行为之债。《法学阶梯》具有逻辑层次分明的特点,初步具备体系化因素。任何社会一旦把《民法大全》的基本组成部分当作本地的法律,或者承认它在找法过程中的直接重要性,就会不可避免地把优士丁尼的《法学阶梯》捧到一个特殊的荣耀地位。之所以这样,倒不是因为《法学阶梯》里的法律比《民法大全》其他部分所包含的法律对于实践者来说更顺手或对学者来说更称心;真正的理由纯粹在教育方面。……随着罗马法的复苏,《法学阶梯》重新扮演着它昔日作为学生初级法律教科书的角色,为众人所期待。耶林把法学分为“较低层次的法学”和“较高层次的法学”。前者的任务是从个别的法律出发,解释法律条文的含义,消除法律的模糊性和字面上的矛盾;后者的任务是把法律看成一个概念、规则和制度的逻辑有机体,从而在体系中把握法律。科英区分了决疑论与系统论两种法律思维,前者经常运用在具体案件裁判以及法律注释活动中,后者就是以《法学阶梯》这类教学体系为代表。按照耶林的观点,《学说汇纂》和《法学阶梯》之间的差异在于,《学说汇纂》是“百科全书式汇编”,只是“个案性”地解决个别问题,《法学阶梯》则是将众多法律规则和法律原则纳入一个逻辑框架,形成一个有序的体系。
潘德克吞体系来自《学说汇纂》,其中蕴含的潜台词是,民法调整人格和人格权关系、物权关系、债权关系、亲属关系和继承关系。萨维尼将这个体系进一步提炼为,法律调整人本身和法律关系,后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。普赫塔将这种体系描述为,法学的任务是通过体系性的联系把握法律原则……我们可以一直往上追溯这些具体原则的谱系,一直到其最顶端;同时也可以从最顶端一直追溯到最底部。通过对典型社会事实不同层次的提炼和往下延伸,最终可以形成概念金字塔。1789年,古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)在他的《现代罗马法教科书》中首次提出五编制的潘德克吞体系,即物权法、债权法、亲属法、继承法和诉讼法。1807年,海瑟(Georg Arnold Heise)在他的《普通民法的体系概要》中重拾曾被胡果放弃的体系,并将其修订为,第一编总则,第二编物权法,第三编债务法,第四编物的、人的权利法,第五编继承法,第六编原状回复。海瑟因创立了这样的体系,被近代学者视为潘德克吞体系真正的开山鼻祖。萨维尼对这一体系也极为推崇,在他的强大影响下,19世纪30年代德国大体上接受了海瑟的潘德克吞体系。萨维尼的民法体系是,物权法、债务法、亲属法、继承法。温德沙伊德的《潘德克吞法教科书》被称为“19世纪的标准注释书”,是关于潘德克吞体系的最杰出的代表。他在书中指出,私法的调整对象有二:财产关系和家庭关系。私法因此可以被分为财产法和家族法。温德沙伊德的民法体系表现为,法这个东西本身;权利这个东西本身;物权法;债务法;家庭法;继承法。1896年的德国民法典正是综合萨维尼和温德沙伊德的体系而成。德国民法典的五编制潘德克吞体系表现为:总则、债法、物权法、亲属法、继承法。
体系的抽象形态一般表现为学说的内在观念,简单来说,就是各种民法书上那些字都认识,但读过之后也不知道啥意思的那部分内容。体系化思维最主要的传统来自民法学。体系可以分为外部体系和内部体系,二者是描述性概念,无法实质切割,而是“你中有我,我中有你”的互生状态。其中,外部体系是依据形式逻辑规则,通过抽象概念或类型整合法律素材形成的外部架构;内部体系则是决定法律规范内容的基础价值、法律理念和法律原则。
外部体系的建筑材料是抽象概念。这是拉伦茨借助黑格尔的抽象化理论提出的观念。外部体系是依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系。这种体系的形成有赖于:由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干构成要素,并将此等要素一般化,而借着增、减若干——规定类别的——要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵涉于“较高等”之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性,同时亦可保障法安定性,因为设使这种体系是“完整的”,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。外部体系中的法律规则实质上体现为,运用逻辑连接事实和价值的产物,外部体系因此是由概念组成的“演绎的体系”。
外部体系其实不难理解。这是一个由概念搭建的体系,上位概念包含了下位概念。如此往复,一路向上,形成一个金字塔形的概念结构。最顶层的概念涵涉其下各层次的概念。比如,有个帅气的师兄,喜欢和漂亮的师妹交朋友。这没啥,爱美之心谁都有。问题是这位师兄同时和几位师妹交往,上午约了A师妹泡图书馆,下午约了B师妹喝咖啡,晚上又和C师妹一起看电影,这就不对了。用情专一应当是师兄们共同弘扬的优秀品质,做不到这一点的,我们一般称之为“海王”。而另外一位师兄则完全不搞这套。他在学校里交到了女朋友,两人出双入对、你侬我侬、甜甜蜜蜜,写了文章轮流当一作,这也挺好。但是,这位师兄每周末都要回老家。嘴上说是陪父母,其实是和高中时的暧昧对象双宿双飞、卿卿我我、浓情蜜意,这就不对了。出色的时间管理能力应该用在查文献、写文章、听报告上,如果把这个能力同时用在两位或两位以上的师妹身上,我们把这种人称作“时间管理小能手”。“海王”也好,“时间管理小能手”也罢,对这种人,有一个共同的称号“渣男”。于是,“渣男”这个上位概念就涵涉了“海王”“时间管理小能手”“中央空调”……就像“渣女”这个上位概念涵涉了“绿茶”“白莲花”“心机婊”……“渣男”和“渣女”又被“人渣”这个概念统摄其下。这就是我们所说的外部体系。
内部体系的基石是法律原则。这是拉伦茨在二战之后经过反思提出的体系观念。内部体系是法律原则在具体化的过程中所展示出来的主导思想,既体现原则间内在的阶层秩序,又展示原则间的协作关系。内部体系中心的基准点在于“开放的原则”以及原则中显现的评价基础。被置于顶端的原则包括法治国家原则、社会国家原则、尊重人格尊严及保护人格的原则、私法自治和自己责任原则。这些原则还不能发挥调整具体民事法律关系的作用,它们之下还存在若干下位原则。例如,法治国家原则就包含了依法行政、禁止侵害个人的法律地位、保障人身自由和罪刑法定等下位原则。这些原则需要在平等和信赖两项原则的作用下,才能开始实施“构成要件”与“法律效力”的分化,进而形成裁判规则,并最终能够作用于具体社会关系之上。内部体系不同于外部体系的关键在于,经由法律原则形成的内部体系存在位阶,内部体系因此是关于原则的“位阶的体系”。
内部体系的概念也不难理解。这其实是一个由不同位阶的原则构成的体系,只不过不同层次的原则之间不仅存在相互涵涉;更重要的是,原则的位阶越低,离具体社会关系的距离就越近。也就是说,原则的层次越高,就越抽象,离具体社会关系的距离也就越远,也就更难直接调整具体社会关系;原则的层次越低,就越具体,离具体社会关系的距离也就越近,也就更能直接地调整具体社会关系。比如,进入师门之后,你导师会语重心长地和你说:“小×啊,毕业论文要好好写哦!”这时候,“认真写作毕业论文”就成了关于毕业论文写作的基本原则。问题是,这论文咋写?心里依旧没底呀。于是,老师就从文章选题、文献梳理、数据采集、结构设计、写作规范等文章写作的步骤一点点讲起。具体来说,选题要有问题意识和创新意识,文献梳理要穷尽相关研究成果,数据采集要真实客观,论文结构要满足形式逻辑要求,文章写作要合乎学术规范……这就是各个论文写作步骤中所须遵循的原则。这些原则是“认真写作毕业论文”这项基本原则的下位原则。一般来说,导师聊到这个程度之后,你的面部表情除了无以言表的崇敬和获得新知的满足感之外,不应该再能传递其他信息了。但是,这时候你的内心可能依旧很慌。比如,啥叫问题意识呀?一般来说,问题意识表现为一个思维过程。在这个过程中,作者在现实中发现存在的问题,从中提炼出一个学术上的话题,然后给出自己的命题并加以论证。具体来说,法学的问题意识可以从两个层意思上加以理解:一是注重社会日常经验,法学人需要关心普通人的关心与想象;二是注重法律规范体系,法学人生产的知识要能有助于规范体系的有效运转。于是,“有问题意识”这个原则又可以区分为,“与日常生活相关”“与法律适用相关”这两个要求。比如,讨论某上市公司总裁的颜值对公司业绩的影响就没啥太大的意义。但是,如果讨论总裁的同卵双胞胎弟弟冒用总裁身份与其他公司订立借款合同这一行为对公司的效力,就是个问题了。那么,啥叫创新意识呢?创新,就是能够提供新的知识。具体而言,发现新问题、提出新见解、采用新方法,都是创新。法学理论创新可以从两层意思上加以理解:一是对传统理论的反思和超越;二是对既有理论的修正和完善。于是,“有创新意识”这个原则又可以区分为,“基于理论反思而超越传统理论”“基于理论修正而完善既有理论”这两个要求。这种由不同位阶的原则构成的,有内在逻辑关系,与具体社会关系表现出不同疏离程度的原则体系,就是我们说的内部体系。
体系化的本质在于对把单个的法律概念与法律规则连成一个巨大整体的内在联结或关系的明晓与展示之中。这种操作的意义在于解释法律原则与法律规范之间那些隐蔽的关系,这就相当于寻找并发现游戏里的隐藏地图,能够更快地找到Boss,为的不过是更快地上分或者捡到更好的装备。法律科学最为重要的任务之一就是发现单个的法规范相互之间和规则体系相互之间,以及它们与法秩序的主导原则之间的意义脉络,并将该意义脉络以可被概观的方式,即以体系的形式表现出来。法教义学的清理、提炼与体系化工作形成了整齐有序的、可以从整体上把握的统一的法体系,裨益于法的认识、传授、学习与适用。马克斯·韦伯将这种近代特有的,基于罗马法发展形成的体系化工作概括为五个方面:一是任何具体的法律裁决均是把某个抽象法条适用于具体事实上;二是对于任何确定的事实,必须皆能够通过法律逻辑的手段从现行的抽象法条当中得出某个裁决;三是现行的客观法必须呈现为一个毫无漏洞的法条体系,或者潜在地包含这样的一个体系,或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系;四是凡是不能在法学上被理性构建的,也在法律上无关紧要;五是人的共同体行为都必须被解释为法条的适用或实施,或者相反,被解释为对法条的违反。
体系化的效益主要表现为:最大限度覆盖社会生活;确保法的安定性;消除体系内部的逻辑矛盾;降低找法和法学教育成本。这是一种理想,希望“建构一种拥有科学的全部确定性和明晰性的关于概念的形式法学”。耶林在他的《罗马法的精神》第3卷把这种理想称为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”,舒国滢老师则将这种致力于体系化(科学化和逻辑化)的工作称为“法律公理体系之梦”。在这个梦幻般的体系当中,所有法律原则、概念和规范都各归其位、各司其职,只要通过适用形式逻辑的司法三段论就能准确适用所有的具体规范,涵摄现实生活中的各种纠纷。于是,“判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果;自然,数值愈确定,计算所得出的结论则必定愈可靠”。在这样一个梦幻般完美的体系面前,几乎不会有哪个法学家能够抵御其中蕴含的魅力。于是,法学家们就开始拼命挖掘与体系这个概念相关的各种文献,煞费苦心地建构、解构、重构。在实现体系化的过程中,外部体系与内部体系的协同就成了问题的中心,拉伦茨将联结外部体系与内部体系的概念称为规范功能。民法的规范功能,围绕作为民事主体的人展开。
当我们谈论民法时,我们在谈论人的存在
现在,我们知道作为法律规则的民法通过调整民事法律关系,间接调整民事主体的行为。为了完成这个任务,民法用类型化的方法把纷繁复杂的民事法律关系分门别类地加以规定。在类型化的过程中,民法用提取公因式的思路将法律事实(主要是民事法律行为)提到括号前,通过对具体民事法律关系的抽象,构建了庞大的民法规范体系。这一切都是围绕民法上的“人”展开。民法慈母般的眼中,每个人就是整个国家。这样一个精致的民法规范体系关注的是每一个民事主体的存在。人是目的,不是手段。人的存在意味着希望,我们和我们的后代将会在这个世界上越来越好地生活。为了实现梦想中的美好生活,我们需要享有特定利益并在利益受到侵犯的时候能够得到有效救济。与之相应,民法规范体系为特定利益的享有和保护提供了制度上的保证,以维系人有尊严的存在。
当我们谈论民法时,我们在谈论人的存在。
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