可罚的违法性：刑民关系的本土化阐释

　　本书从“可罚的违法性”入手，对刑民关系的传统理论予以溯源；在此基础上，以我国的刑事立法与司法实践为指引，对“可罚的违法性理论”进行本土化续造，将刑民关系的连接点从违法性转移至法律效果，构建“法律效果论”并将其作为厘清刑民关系的基本方法；进而在消解刑民冲突和划定刑民界限两个层面上，贯彻适用“法律效果论”，确保刑事法律效果与民事法律效果在整体法秩序中和谐共存。

　　陈少青，1988年10月生，河北省衡水市人，中国人民大学刑法学博士，清华大学刑法学博士后，现为对外经济贸易大学法学院副教授，硕士生导师，对外经济贸易大学惠园优秀青年学者。主要研究领域为刑民交叉、财产犯罪，在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表论文十余篇，多篇论文被人大复印报刊资料全文转载。

导言
上篇溯源
第一章 可罚的违法性理论的历史演变
第一节 可罚的违法性理论的萌芽
一、可罚性概念的系统性阐释
二、可罚的违法性的术语确立
第二节 可罚的违法性理论的发展
一、可罚性与违法性的初步融合
二、劳动争议案件的违法性判断
第三节 可罚的违法性理论的完成
一、佐伯教授的可罚的违法性理论
二、藤木教授的可罚的违法性理论
第四节 可罚的违法性理论的反思
一、木村教授对可罚的违法性理论的批判
二、前田教授对可罚的违法性理论的重构
三、司法实务对可罚的违法性理论的质疑
小结
第二章 我国刑法中的可罚的违法性理论
第一节 中日刑法理论的共通性
第二节 罪量与违法性的“量”
一、具体的罪量要素与违法性的“量”
二、抽象的“但书”条款与违法性的“量”
第三节 刑民关系与违法性的“质”
一、概念厘清与争点归纳
二、刑民关系与违法一元论
三、刑民关系与违法相对论
第四节 可罚的违法性理论的本土适用路径
一、违法性要件与可罚性要件的关系
二、法律效果与犯罪成立要件的关系
小结
中篇续造
第三章 罪量与可罚性
第一节 罪量含义的实质解读
一、罪量要素的两种机能
二、罪量与可罚性的关联
三、罪量概念的合理性
第二节 当罚性之罪量要素的定位
一、罪量要素的程序意义之否定
二、当罚的违法性中的不法程度
第三节 当罚性之罪量要素的类型
一、第三方介入要素
二、外部间接要素
第四节 要罚性之罪量要素的性质
小结
第四章 刑民关系与违法论之反思
第一节 法秩序统一与一般违法
一、法秩序统一性的两种解读
二、一般违法概念的必要性
第二节 违法一元论之反思
一、严格一元论：违法概念不能形式化理解
二、缓和一元论：刑法不具有二次规范性
三、刑民视角下的违法论：何为“民事违法”
第三节 违法相对论之反思
一、一般违法概念被取消
二、法秩序统一性被架空
小结
第五章 刑民关系与法律效果论之构建
第一节 法律效果的衔接机能
一、行为规范与裁判规范的区分
二、违法性与法律效果的并立
三、民法的规范属性与刑民连接
第二节 法律效果冲突的成因
一、相对性限度的判断标准
二、法律效果冲突的形成机理
第三节 法律效果冲突的消解
一、相对冲突：规范目的整体一致
二、绝对冲突：规范目的明显对立
小结
下篇适用
第六章 刑民关系的再思考
第一节 刑民交叉与刑民关系
一、“刑民交叉”概念确有存在的必要
二、“刑民交叉”与“刑民关系”的关联性
第二节 刑民关系的三个维度
一、宏观：法秩序统一与刑民法域的协调
二、中观：刑民规范适用中的交叉与界分
三、微观：犯罪构成要件的实质解释方法
小结
第七章 刑民冲突的消解：侵占不法原因给付物的法律规制
第一节 违法论语境下刑民冲突的消解
一、理论梳理
二、争点剖析
第二节 法律效果论语境下刑民冲突的消解
一、刑民评价对象的同一性
二、刑民规范目的存在对立
第三节 目的性限缩：民法的适用区间
一、民事不法原因给付的规范目的
二、民事不法原因给付的要件解读
第四节 区分说之修正：刑法的规制范围
一、现有区分说的不足
二、侵占罪的成立范围
小结
第八章 刑民界限的划定：民事欺诈与刑事诈骗的区分
第一节 刑事诈骗的限缩路径
一、限缩行为路径
二、限缩结果路径
第二节 限缩结果路径之否定
一、财产法益实体的双重构造
二、财产损失的具体判断方法
第三节 限缩行为路径之修正
一、欺骗的内容应当重要或基础
二、非法占有目的阻断民事救济
三、民事救济可能性与刑民界分
第四节 欺骗行为的实质限定
一、行为认定：欺骗程度与欺骗内容
二、案件处理：救济无力与难寻真相
小结
后记

　　序
　　对外经贸大学法学院助理教授陈少青博士在其大作《可罚的违法性：刑民关系的本土化阐释》作为法律出版社的“天下·法学新青年”系列中首本“85后”学者的著作即将付梓之际，请我在他的书前写几句勉励或者嘱咐的话，这个请求着实让我诚惶诚恐：一是勉励或者嘱咐的话由他的恩师也是学术引路人——中国人民大学的冯军教授来说更为合适；二是我本人对本书的主题只是略知皮毛，写个不伦不类的东西放在本书前面恐怕佛头加秽，有辱斯文。但因为冯军教授最近事务繁忙，难以脱身，特地嘱咐我必须写几句，就算是帮他本人一个忙，弄得我不写不行了。好在本书的主要内容是陈少青博士在清华法学院做博士后，与我进行合作研究期间的成果，在与他朝夕相处的过程中，对他的基本想法也有所了解。因此，抱着盛情难却之念，不惮浅陋，写出以下文字，聊作我对陈少青博士大作的读后感。
　　翻阅本书，感慨良多。印象尤为深者，有以下几点：
　　一是客观详细地考察了日本的可罚的违法性论的发展历史。可罚的违法性论，可以说是日本学者从日本司法实践中总结出来的，对日本的刑法理论的发展方向具有重大影响的特色理论，也是日本刑法学努力与其模仿的范本——德国刑法学分道扬镳的标志性学说。如果按照日本刑法学的榜样——德国的规范违反说，即便是烟农将价值仅为一厘钱（0001日元）的烟叶卷成烟卷自己吸了，没有上交国家的行为也因为违反规范而构成犯罪（当然，在实际处罚时必须考虑当罚性），因为烟农的行为确实违反了当时日本烟草法中关于所有烟叶都必须上交国家的规定。但是，且不说烟农一年到头辛辛苦苦种植烟叶，自己却丝毫不能享用的规定多么不合人情，从“法律不管鸡毛蒜皮的小事”的格言来看，即便有轻微的违反行为，也不至于构成犯罪吧。因此，对烟农的上述行为，日本法官以“只要不是在共同生活的观念上的，需要以刑罚加以法律保护的法益侵害，就没有必要以刑罚法规对其施以刑罚制裁”为由，否定成立犯罪。刑罚是伴随剥夺生命、自由、财产等严重后果的处罚，与这种后果相对应，作为适用刑罚前提的“犯罪”行为，也不能仅仅以违反规范就足够成立，必须具有达到与刑罚匹配程度的违法，而这种匹配，必须以实实在在的事实，如所造成的直接后果和间接后果、行为次数、持续时间长短、所造成的影响等来综合判断。这些显然不是抽象地以实际行为表现出来的，对规范、制度的藐视、蔑视所能一言以蔽之的。日本法官在上述“一厘案”中的观点，后来被以京都大学为中心的关西学派的学者们发扬光大，形成“可罚的违法性论”。“二战”后，随着日本新宪法的颁布，战前遭打压的关西学派的崛起，加上关东的东京大学平野龙一等教授的支持和提倡，“可罚的违法性论”和源自德国的“结果无价值论”合流，与“二战”后风靡整个西方世界的非犯罪化、非刑罚化一道，盛极一时，成为“二战”后日本刑法学的主流学说。这种“可罚的违法性论”在20世纪六七十年代的学生运动、劳工运动所引发的刑事案件的处理中，得到了广泛的应用，也为本理论的丰富和发展提供了大量的素材。但在20世纪90年代，随着日本泡沫经济的瓦解，日本作为“世界第一安全国度”神话的破裂，日本整个的刑事政策开始向犯罪化和重刑化方向转变，与此相应，可罚的违法性论逐渐开始偃旗息鼓，有走下坡路的趋势。且不说在理论上因为与“可罚的违法性论”水火不容而处于下风的规范违反说近年来开始重整旗鼓，有燎原之势，更有不少人认为，在判例实践中，可罚的违法性论也逐渐式微。对此，陈少青博士在本书的第一部分有详细展开。
　　但必须说明的是，从司法实践的角度得出可罚的违法性已经被抛弃的结论，恐怕还为时尚早。2005年，日本神户地方法院有一个判决引人注目，被告人因为在庙里偷了2日元的香火钱而被诉盗窃罪，其辩护人以被告人的行为没有可罚的违法性为由为其辩护。对此，法官的回答是，确实，即便是符合构成要件的行为，根据行为的动机、形态、被害的程度等，从法秩序整体来看，在不具有应当处以刑罚的违法性时，有不成立犯罪的余地，这是不可否认的。但是，就本案而言，行为人出于获取饮料费的动机，将具有从外面难以将手伸入其中的、结构内置的、已经被上锁的功德箱翻转过来，意图将从其中滚落出来的香火钱拿走，其动机是贪利，行为形态是积极地侵害管理者的排他支配。尽管只偷到区区2日元，但金钱与数额无关，在社会一般观念上都值得保护，不仅如此，从寺庙主持的角度来看，即便只是2日元，也是参拜者所提供的净财，具有宗教意义和用于适当用途的主观价值，因此，不能从本案中的寺庙主持在回收的时候，碰巧香火钱很少，就仅考虑金钱的数额，这是明知法益侵害程度以及该行为的危险却视而不见。本案中的犯罪行为，根据行为的动机、形态、被害的程度等，从法秩序整体来看，不能说不具有处以刑罚的违法性，因此，不能采用辩护人的主张。由此看来，在日本的判例实践中，并没有放弃可罚的违法性的理念。
　　二是结合我国的刑法立法和司法来阐述可罚的违法性论在我国的展开。正如陈少青博士在本书中所言，可罚的违法性论和我国刑法的相关规定，特别是《刑法》第13条规定的犯罪的概念，以及刑法分则各个具体犯罪中作为成立要件而规定的“情节严重”“数额较大”“造成严重后果”等之间具有极高的匹配度和亲和性。我时常感叹我们的前辈刑法学人在1979年竟然有如此犀利的眼光，将当时在日本风头正盛的“可罚的违法性论”的思路在我国刑法中直接“变现”。也正是因为有这种立法规定的存在，所以我国学界在理解和讨论日本的“可罚的违法性论”时，简直可以说不费吹灰之力；甚至可以说，我国刑法学的通说在总结犯罪概念的三个特征之一的“可罚性”即应受刑罚处罚性时，实际上只要将日本学者有关“可罚的刑事违法性”的讨论内容直接移植过来即可。
　　但要注意的是，随着时代的发展，可罚的违法性论的理念尽管存在，但其表现形式却发生了极大的变化。正如陈少青博士在本书中所指出的，“可罚的违法性理论最核心的贡献不在于为违法性赋予‘量’与‘质’两个侧面，而是在方法论层面将刑罚这一法律效果逆向纳入犯罪的认定之中”。这个见解对于我国学者理解可罚的违法性论的现状，非常重要。虽然一般认为，在20世纪90年代之后，可罚的违法性理论在日本理论界有走下坡路的趋势。但这样的见解是不正确的。正确的说法应当是，可罚的违法性理论“余威尚在”，并未完全消失，只不过是“改头换面”，变换了一种存在方式，从违法性判断要素转变为了构成要件符合性的判断要素而已。顾名思义，可罚的违法性论，只能是在行为满足构成要件符合性之后的违法阶段，有其存在价值。也即行为尽管符合具体犯罪的构成要件，但是还不能马上就推定其违法，还必须从社会一般观念来看，行为的违法性达到了值得刑罚处罚的程度，否则不能作为犯罪处理。但是，与正当防卫、紧急避险、正当行为和业务行为等日本刑法中明文列举的排除违法性事由不同，“可罚的违法性”在日本刑法中并没有被明文规定，因此，从罪刑法定的角度来看，其存在的合法性存疑；相反地，实际操作中，在出现某个争议行为时，一方面说其符合具体犯罪的构成要件，另一方面又在违法性阶段将其排除在外，这种“叠床架屋”的思路也不符合思考的经济性原则，倒不如将可罚的违法性理念直接在构成要件符合性阶段加以考虑。正是基于上述见解，现在，应在违法阶段考虑的“可罚的违法性”的观念似乎已经烟消云散，转而成为认定构成要件符合性时要考虑的因素。也正因如此，构成要件符合性的判断，已经不纯粹是中性的、形式性的判断，而是价值的、规范的、实质性的判断。在现在的日本，只要说行为符合具体犯罪的构成要件，则犯罪判断已经完成了90%，其后的本应属于实质判断的违法性判断、有责性判断，反倒基本上流于形式了。
　　日本的这种可罚的违法性论的实质性变化，与我国学者所提倡的“以刑制罪”，即立足于法定刑对相关犯罪构成要件予以界定，也就是以具体犯罪的法定刑的轻重来解释、扩张或者限制与其相应犯罪的构成要件的观点，和日本当今将可罚的违法性概念从犯罪认定的第二阶段即“违法性”阶段前移至犯罪认定的第一阶段即“构成要件符合性”阶段加以考虑的做法，有异曲同工之妙。可罚的违法性论，本质上就是从作为犯罪后果的法定刑的角度来倒推作为其前提的法律行为，在判断某种形式上合乎条件的行为是否构成犯罪时，不能仅仅依照其样态上是否合乎要求，还得看该行为在实质上有没有达到值得刑罚处罚的程度，或者说达到了处以何种刑罚的程度，才能满足“罪刑相适应”的要求。这种“以刑制罪”的见解，不正是可罚的违法性论另一种形式的再生吗？由此看来，那些说可罚的违法性论已经式微的观点，值得商榷。
　　三是为我国现阶段区分刑事诈骗罪和民事欺诈提供了具有可操作性的标准。日本的可罚的违法性论最初来自判例实践，经过学者结合日本的犯罪论体系进行分析深化之后，最终又回到具体的实务中去，接受实务的检验，并为实务提供帮助。陈少青博士在本书中也沿用了这个思路。他在探讨可罚的违法性论在日中两国学界的演进变化之后，以刑民交叉的实务问题为例，就其如何应用提出了自己独到的见解。如前所述，作为来自德国的舶来品的结果无价值论之所以在“二战”后的日本广为流行，一个重要原因就是其和源自日本判例实践的“可罚的违法性论”在本质上一脉相承，由此看来，所谓可罚的违法性论，很大程度上是倾向于以事后结果为中心的犯罪认定观点。这么说来，少青博士在大张旗鼓地对可罚的违法性论进行比较研究之后，提倡在刑民交叉案件中，以“被害人民事救济这一法律效果是否充分、有效成为具体把握刑民关系的关键”的“法律效果论”，是有其内在逻辑的一贯性和合理性的。只是，本书所提倡的“法律效果论”在思路上超越了日本最传统的可罚的违法性论中蕴涵的结果中心的犯罪认定思路，认为“可罚的违法性理论中的精华部分已经超脱于违法性概念，从法律效果的视角为犯罪认定与刑法适用提供指引”，应当说，这种理解不仅是对“可罚的违法性论”的升华，也是在对我国当前司法实务经验进行提炼和总结之后，对我国当前的“可罚的违法性论”的发展和提升。
　　所谓刑民交叉案件，即具体案件中刑事法律关系和民事法律关系相互交织在一起的案件，到底应当认定为民事欺诈还是刑事诈骗？其判断基准如何？这在我国的司法实务中，众说纷纭，莫衷一是。学界的主流观点认为，从违法性的角度以及刑法作为保障法的角度来讲，连民事违法性都不具有的场合自不用说，即便是具有民事违法性，但该违法性没有达到值得动用刑罚处罚程度即可罚的违法性的场合，也不应当被视为犯罪而予以刑事处罚。应当说，这是可罚的违法性论在本领域的具体应用。但是，何以有这种理解？具体如何操作？学界却没有深入展开。从此意义上讲，本书的基本观点，即在“法律效果论”的视野下，刑民界分的关键在于如何实现刑民法律效果的有效衔接，合理确定刑事法律效果的介入时点，只有当民事法律效果不足以确保人身、财产秩序恢复正常时，刑事法律效果才有必要予以“发动”，弥补前者的调整、保护力度之不足；反之，如果被害人能够在民事救济的限度内充分化解矛盾纠纷，仅凭借民事法律效果就足以使被侵害的法律关系或社会状态得到有效恢复，刑事法律效果将没有施展的空间，此时只需要适用民法规范，并为刑民之间划定清晰的界限的见解，就具有了理论和实践上的重要意义。
　　本书作者陈少青博士天资聪颖又勤奋好学，高中毕业于大名鼎鼎的衡水中学，在中国人民大学法学院读本科期间，据说因为听了谢望原、田宏杰、时延安、付立庆等教授的授课之后，对刑法学产生了浓厚兴趣，毕业之后，选择“从学之路”，追随精通德日刑法、素以严谨著称的冯军教授攻读刑法硕士和博士学位课程，受到了良好的学术训练，中间还到日本早稻田大学的高桥则夫教授名下联合培养两年，对日本刑法学有了比较详细的了解。他从人民大学博士毕业之后，“北人南渡”，在岭南一个冷清的大学城里晃悠了一年。冯军教授不忍其得意门生的学术前程到此为止，将其召回北京和我合作，就刑民交叉问题进行博士后研究。在清华两年期间，陈少青博士充分地展现了其聪颖勤奋、基础扎实的一面，厚积薄发、成果迭出，很快成为同年龄段刑法学人中比较引人注目的一位。当然，世事难料、祸福相依，因为年少成名，他背上了一点小小的“偶像包袱”，以致在之后的一段时间里，他的书桌上除了堆积如山的书，还摆满了大大小小的药罐。看来，老天爷是公平的，正如茨威格的名言，上帝给的每一份礼物，暗中都标好了定价，用在聪明如少青者身上，也丝毫不爽。
　　本书既是陈少青博士过往研究成果的总结，也是成就其未来职业宏愿的一个起点。愿本书的出版，能够为陈少青博士奠定一个坚实的基础，在未来的人生规划上更上层楼！
　　是为序！
　　黎宏
　　2022年8月24日于北京清华园