我国刑法立法的合理限定

　　当今世界各国刑法立法观都在悄然发生着变化，由形而上学的理性思考转向更为现实的具体考量，以行为导向取代结果导向；由传统犯罪转向新兴犯罪；从报应主义刑罚观转向积极的一般预防等。与此同时，我国刑法立法呈现日益扩张的趋势，立法观由“消极”向“积极”转变；刑事法网由“厉而不严”向“严而不厉”转变；刑事政策由“惩办与宽大相结合”向“宽严相济”刑事政策转变。
　　刑法立法扩张表现为增设新罪、扩大既有罪名范围、刑法介入早期化以及刑罚制度的扩张等。其原因体现为社会治理和社会控制的客观需要；宽严相济刑事政策的立法回应；“厉而不严”刑法结构缺陷的补足。刑法立法过度扩张可能导致国家刑罚权的滥用、刑法公众认同度的降低、社会治理创新发展的阻滞、国家司法资源配置不合理等后果。基于此，本书主张，我国刑法立法应当适度扩张，并分别从刑法立法的指导原则、认定条件以及具体路径等三个方面加以限定。
　　本书持积极刑法立法观立场，以立法建构论为基础，提倡刑法应主动承担调整社会关系的功能，顺应社会情势变化，及时增设新的罪名来调整社会关系。与此同时，也应把握积极刑法立法观的适用限度，避免刑法过度扩张引发刑法万能主义或工具主义的不良倾向，以实现刑法的能动立法、理性立法与科学立法。

　　刘霜
　　天津大学法学院教授，博士生导师，中意刑法学博士。天津大学企业合规研究中心主任，职务犯罪检察研究基地负责人。兼任意大利圣安娜高等研究院（SSSUP）客座教授，天津市哲学社会科学规划重大委托项目首席专家，国家社科基金同行评议专家及项目成果通讯鉴定专家、中国刑法学研究会理事，中国犯罪学会罪犯矫正专业委员会副会长，天津市刑法学会副会长，天津市犯罪学会副会长。荣获中国法学会青年人才、天津市优秀中青年法学家（提名）奖。
　　主要研究领域为企业合规、网络犯罪、反腐败法治、“一带一路”法治建设。主持完成国家社科基金项目、最高检、司法部、教育 部优秀归国留学人员项目、省级重大项目、省级重点项目、省社科规划项目9项。出版专著6部（其中外文专著2部），在SCI/SSCI双检索（Q1区）期刊及法制与社会发展》《政法论坛》《法学》《现代法学》等学术期刊发表论文40余篇。受邀赴美国、德国、意大利、比利时等多所知名高校举办学术讲座，多次应邀在国际学术会议做大会主题发言。

绪　论
第一章　刑法立法扩张的背景分析
第一节　国际背景
　　　一、国际刑事立法观念的趋同化
　　　二、国际刑事立法制度的一体化
第二节　社会现实背景
　　　一、风险社会给刑法带来的新挑战
　　　二、社会转型期司法价值观的改变
　　　三、废除劳教制度的规范需求
第三节　刑事立法背景
　　　一、刑法立法观：消极刑法观向积极刑法观转变
　　　二、刑事法网：“厉而不严”向“严而不厉”转变
　　　三、刑事政策：“惩办与宽大相结合”向“宽严相济”转变
第二章　刑法立法扩张的实现路径
第一节　增设新罪　
　　　一、刑法修改增设大量新罪
　　　二、新罪涉及的重点领域
第二节　扩大既有罪名适用范围
　　　一、增加行为方式
　　　二、降低入罪门槛
　　　三、扩大犯罪对象
第三节　刑法介入早期化
　　　一、帮助行为正犯化
　　　二、预备行为实行化
　　　三、增设危险犯
第四节　刑罚的扩张
　　　一、刑罚扩张的表现形式
　　　二、刑罚扩张的立法省思
第三章　刑法立法扩张的原因分析
　　　一、社会治理与社会控制的客观需要
　　　二、宽严相济刑事政策的立法回应
　　　三、“厉而不严”刑法结构缺陷的补足
第四章　刑法立法过度扩张的风险预判
　　　一、导致国家刑罚权的滥用
　　　二、降低刑法的公众认同
　　　三、阻碍社会治理的创新发展
　　　四、导致立法权、司法权和行政权失衡
第五章　刑法立法扩张的合理限定
第一节　刑法立法适度扩张的指导原则
　　　一、大陆法系：法益保护原则
　　　二、英美法系：伤害原则
　　　三、我国限制刑法立法扩张的基本原则
第二节　刑法立法适度扩张的限定条件
　　　一、增设新罪的限定条件
　　　二、既有罪名立法扩张的限定条件
　　　三、刑法提前介入的限定条件
第三节　刑法立法适度扩张的具体路径
　　　一、应当适度扩大犯罪圈
　　　二、刑法立法应当具有前瞻性
　　　三、应当警惕情绪性立法
　　　四、应当避免刑法过度政策化
　　　五、刑法立法自身的调整完善
结　语
参考文献
后　记

　　总　序
　　作为中国第一所现代化大学，天津大学已经走过了一百二十余载的风雨历程，其前身北洋大学是中国教育史乃至整个近现代史的一座伟大丰碑。如今，当人们谈起这座位于渤海之滨的学术殿堂时，首先想到的或许是其工科特色。的确，天津大学的建筑、精密仪器等学科远近闻名。然而，天津大学不仅有严谨的工科，还有深厚的法科底蕴。在北洋大学创办之初，法科（律例学门）就位列各学科之首，开创了中国现代高等法学教育的先河。作为中国第一所现代化大学，天津大学颁发出我国第一张大学文凭不足为奇，巧合的是，第一张大学文凭的获得者恰恰是法科学生——王宠惠，这不仅是天大法学人的骄傲，更是值得中国法学界铭记的历史时刻。
　　北洋法学有着辉煌的历史，曾培养出张太雷、王宠惠、徐谟、王正廷等杰出校友。张太雷同志是杰出的无产阶级革命家，著名的政治活动家、宣传家，中国共产党和人民军队早期重要领导人之一，为中国革命做出卓越贡献。王宠惠先生曾将德文版《德国民法典》译成英文作为英美法系国家的法学教材，并赢得法学界的广泛赞誉，他还代表中国参加《开罗宣言》的起草，代表中国参加《联合国宪章》的签署，为维护中国国家利益进行不懈斗争。徐谟先生学贯中西，国际法功底深厚，担任国际法院大法官。王正廷先生是著名的国际法学家，为废除不平等条约做出重要贡献，还积极推动奥林匹克运动在中国的发展，被誉为“中国奥运之父”。
　　由于种种原因，天津大学的法科教育一度中断。直到1994年设立经济法专业，1997年成立法学系。2015年是天大法学的重要时刻，在党和国家领导人与学校的大力支持下，天津大学正式复建法学院。学院复建以来，在全体教师共同努力和社会各界的支持下，天津大学法学在教书育人、高水平论文、科研项目、国际化、新法科建设等方面都取得重要突破。2019年，在社会各界的大力支持下，天津大学获批法学一级学科博士学位授予权，这既是对天津大学法学的肯定，也是对我们的鞭策。
　　“天大法学文库”旨在继承和发扬前辈艰苦奋斗、勇于创新的精神，鼓励和促进天津大学法学院教师探索学术前沿、勇攀科学高峰，展示天大法学人的研究成果，加强与学界同人的交流与合作，为中国的法治事业略尽绵薄之力。
　　孙佑海
　　2019年12月

　　序　言
　　本书以“我国刑法立法的合理限定”为题，选题缘由有三：一是我国罪刑结构的新近调整。随着法定犯时代的到来以及劳教制度的废除，我国罪刑结构也相应调整，违法行为处置方式由原来的三级制裁机制（治安管理处罚、劳动教养、刑罚）转为二级制裁机制（治安管理处罚、刑罚），定罪量刑由单轨制模式（重罪模式）转为双轨制模式（重罪 轻罪模式）。二是科技革命和信息时代的影响。随着科学技术的迅猛发展及信息时代的到来，一系列新增罪名纳入刑法规制范畴，例如，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，拒不履行网络安全管理义务罪，帮助信息网络犯罪活动罪等，这些新增罪名的具体适用条件、立法后的社会效果评估等均值得深入研究。三是积极刑法立法观与消极刑法立法观的激烈论争。近年来积极刑法立法观逐渐占据主流地位，与此同时，也有诸多学者对此提出较多质疑。如何判定刑法扩张的边界？如何遏制刑法日益扩张？如何防止由于刑法立法扩张而可能导致的过度侵害法益的风险等，这些问题也是本书拟深入探讨的问题。基于以上三个缘由，本书试图深入研究我国刑法立法扩张问题，防止社会治理的过度刑法化，提出刑法立法扩张的合理限定标准，并提出刑法立法合理限度的具体判定标准等，以期对我国刑法立法的科学化、理性化、合理化等有所裨益。
　　本书首先讨论的是刑法立法扩张的背景，分别从国际背景、社会现实背景和刑法立法背景三个方面展开论述。其中，国际背景包括两个方面的内容：一是国际刑事立法观念的趋同化，二是国际刑事立法制度的一体化。社会现实背景包括三个方面的内容：一是风险社会给刑法带来的新挑战，二是社会转型期司法价值观的改变，三是废除劳教制度的规范需求。刑法立法背景包括三个层面的内容：刑法立法观：消极刑法观向积极刑法观转变；刑事法网：“厉而不严”向“严而不厉”转变；刑事政策：“惩办与宽大相结合”向“宽严相济”转变。
　　其次是刑法立法扩张的实现路径，也即我国刑法立法扩张的具体体现，本章为全书的重点章节。刑法立法扩张主要表现为增设新罪、扩大既有罪名适用范围、刑法介入早期化以及刑罚的扩张。关于刑法立法扩张的范围界定，学术界一直存在争议。有学者认为，刑法立法扩张不仅包括犯罪圈的扩张，还应包括刑罚体系的扩张。例如，我国《刑法修正案（七）》增设新罪名——利用影响力受贿罪。该罪的增设有效扩大了腐败犯罪的惩治范围，有效弥补了刑法规定的不足。还有学者认为，刑法立法的扩张仅应包括犯罪圈的扩张，即使刑法增加新的刑罚制度，也应当被视为一种刑法体系自身的完善，而非刑法的立法扩张。本书的立场是，刑法立法扩张主要在于犯罪圈的扩张，具体包括新罪的增设、既有罪名适用范围的扩大以及刑法介入的早期化等问题。关于刑罚的扩张，本书也做简单介绍，不单列章节阐述，具体内容从增设终身监禁制度、增设预防性刑罚措施、增设保安处分等方面展开论述。关于刑罚扩张的限定问题，本书建议应当限定刑罚的幅度和范围，适度调整刑罚结构。
　　关于刑法立法扩张的原因分析，概括起来，可以归纳为三个方面：一是社会治理与社会控制的客观需要，二是宽严相济刑事政策的立法回应，三是“厉而不严”刑法结构缺陷的补足。
　　对于刑法立法过度扩张的风险预判。本书认为，社会治理过度刑法化是当前国家治理的顽症，具有高度的风险与危害，可能会改变国家权力与公民权利的结构。本书主要聚焦于刑事立法的过度扩张可能导致的刑法领域内风险，诸如导致国家刑罚权的滥用、降低刑法的公众认同、阻碍社会治理的创新发展、导致立法权、司法权和行政权失衡。
　　刑法立法扩张的合理限定主要包括三个方面的内容：其一，刑法立法适度扩张的指导原则。大陆法系以法益保护原则为主；英美法系以伤害原则为主，而我国刑法立法扩张的指导原则包括罪刑法定原则、刑法谦抑性原则以及责任主义原则。其二，刑事立法适度扩张的限定条件，具体包括增设新罪的限定条件、既有罪名立法扩张的限定条件、刑法提前介入的限定条件。其三，刑事立法适度扩张的具体路径，具体包括应当适度扩大犯罪圈、刑法立法应当具有前瞻性、应当警惕情绪性立法、应当避免刑法过度政策化，还应当注重刑法立法自身的调整完善。值得说明的是，学界一般存在“刑事立法”和“刑法立法”两种表达方式。学界惯常用“刑事立法”指代刑法立法，但刑事立法也可包含刑事诉讼立法。为了维持学者观点的原貌及引用文献的原汁原味，本书在引用文献和他人观点时采用“刑事立法”的称谓。但为了学术严谨性，在涉及本人观点或者立场时，本书采用“刑法立法”的称谓。
　　当今世界各国刑法立法观都在逐渐改变，由形而上学的理性思考转向更为现实的具体考量；以行为导向取代结果导向；惩罚的犯罪行为由传统犯罪转向恐怖主义、网络等新兴犯罪；从过去的报应刑转向积极的一般预防等。
　　本书持积极刑法立法观立场，以立法建构论为基础，提倡刑法应主动承担调整社会关系的功能，顺应社会情势变化，及时增设新的罪名来调整社会关系。与此同时，也应把握积极刑法立法观的适用限度，避免刑法过度扩张引发刑法万能主义或工具主义的不良倾向，以实现刑法的能动立法、理性立法与科学立法。