描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519785178
本书在对中国本土实践中证明责任制度运作样态的实证分析基础上，澄清了该领域的诸多理论误识与实践误区，进而对证明责任理论涉及的几乎所有方面问题予以深入而细致的重新阐述，是对现代证明责任理论与制度真正中国化的尝试。
上篇 证明责任制度的实证考察
第一章 证明责任的闲置：证明责任虚无主义的多种面孔
引 言
一、拖延诉讼或拒绝作出实质性裁判
二、提供证据责任一元论
三、事实判断证明标准的降低
四、案件事实的强行认定
五、比例认定与比例裁判
六、依“正义感”作出裁判
第二章 证明责任的实践误识：以“证明责任转换”为中心的解读
引 言
一、行为意义上的转换：具体举证责任
二、证明评价上的转换：表见证明
三、规范依据上的转换：证明责任分割
四、诉讼系属中的转换：证明责任分担
五、具体个案中的转换：司法裁量
六、司法认知上的转换：事实推定
七、立法目的上的转换：法律推定
八、证明过程中的转换：举证妨碍
第三章 证明责任的实践误区：举证责任制度的中国逻辑
引 言
一、举证责任适用的实践样本
二、证明责任适用的基本顺位
三、举证责任制度的中国逻辑
四、理解举证责任的中国逻辑
第四章 证明责任与证明评价的互动：以一起消费欺诈诉讼案件证明难题的化解为例
引 言
一、一个消费欺诈案件引发的证明责任的困惑
二、消费欺诈诉讼案件证明责任分配的理论解说
三、消费欺诈诉讼案件的证明过程解析
四、延伸思考：证明责任分配与证明评价的关系及疑难案件裁判的路径选择
第五章 证明责任分配根据辨析：以方法发明专利侵权举证责任规则变迁为例
引 言
一、方法发明专利侵权诉讼举证责任的立法演进及问题的提出
二、产品制造方法专利侵权诉讼举证责任分配规范的解读
三、已知产品方法发明专利侵权中的举证责任分配与事案阐明义务
四、方法发明专利侵权举证责任分配规范的完善
第六章 证明责任分配的误识：以环境侵权中的因果关系为例
引 言
一、环境侵权诉讼因果关系证明责任分配立法与司法的抵牾
二、环境侵权诉讼中因果关系的既有学说检视
三、环境侵权诉讼实践中因果关系实际证明方法的考察
四、环境侵权因果关系的重新界定
五、环境侵权诉讼中因果关系证明方法的整合
六、本章小结
第七章 证明责任与举证责任的纠缠：以医疗侵权诉讼举证责任分配规则为例
引 言
一、目前医疗纠纷诉讼举证责任分配存在的问题
二、医疗侵权诉讼证明责任的分配
三、医疗侵权诉讼证明困境的化解途径
四、结论：医疗侵权诉讼举证责任分配规范的解释
中篇 证明责任制度的理论重述
第八章 证明责任理论地位重述：重申证明责任作为“民事诉讼的脊梁”
引 言
一、证明责任形成新的裁判三段论
二、证明责任作为民事案件的裁判方法
三、证明责任体现为说服论证的风险
四、证明责任的实质关涉法律适用
第九章 证明责任基础前提重述：为“事实真伪不明”命题辩护
引 言
一、“真伪不明”是一种客观存在的事实认知状态
二、现代证明责任理论从未抛弃“事实真伪不明”命题
三、真伪不明情形及证明责任裁判方法具有独立存在的意义
四、现行诉讼证明标准不可能消灭真伪不明
五、我国司法实践中存在“真伪不明”与“证明责任”
六、本章小结与余论：正确理解与对待理论移植与本土环境的差异
第十章 证明责任对象重述：在生活事实与法律要件之间
引 言
一、证明责任并不解决证据短缺导致的生活事实“模糊不清”
二、生活事实“模糊不清”不宜进行证明责任裁判
三、证明责任针对的是抽象规范对应具体生活事实的法律适用困境
四、证明责任对象的精确界定与证明责任主观意蕴的辩正
第十一章 证明责任对象泛化批判：具体生活事实
引 言
一、证明责任并非解决事实证明难的理论
二、法律要件事实与具体争点事实的区分
三、要件事实与具体生活事实的连接
四、“物”之争议的具体举证责任
五、结论：案件生活事实疑难困境的解决之道
第十二章 证明责任对象泛化批判：程序法要件事实
引 言
一、程序法要件事实及其证明与认定
二、程序法规范构造及其适用模式
三、程序法上的“真伪不明”及“证明责任分配”的“乌托邦”
四、余论
第十三章 证明责任理论功能重述：证明责任作为民事案件的裁判方法
引 言
一、证明责任作为民事裁判方法的理论上升之路
二、证明责任作为裁判方法在实践中的误识
三、证明责任作为基本民事裁判方法的归位
四、本章小结
第十四章 证明责任分配理论重述：为“规范说”辩护
引 言
一、规范说方法论的三个层次
二、法律解释方法在规范说中的地位与意义
三、依规范说分配证明责任的一个范例
四、规范说的比较优势及其修正
五、本章小结：德日民事诉讼基本理论对我国的借鉴意义及其限度
第十五章 证明责任性质重述：作为“风险”的证明责任
引 言
一、证明责任性质认识的多种误区
二、证明责任是法律适用活动本身的风险
三、作为风险的证明责任的多重性质
四、证明责任风险说的启示
五、本章小结
第十六章 证明责任制度本质重述：事实疑难案件的法律适用方法
引 言
一、证明责任概念的本质与表象
二、证明责任方法的定位与反思
三、证明责任规范的内容与本质
四、证明责任制度的生成与功能
下篇 证明责任制度的本土重构
第十七章 我国证明责任学说与制度简史：理论与规范的协同演进及其趋势
引 言
一、传统举证责任概念主导时期（1982~1991年）
二、证明责任“双重含义说”确立时期（1992~2001年）
三、现代证明责任理论的深入探索时期（2002~2011年）
四、本土化证明责任建构时期（2012年至今）
第十八章 我国证明责任概念重述：举证证明责任的内部分立与制度协调
引 言
一、举证责任与证明责任的概念渊源
二、举证责任与证明责任的对象区别
三、举证责任与证明责任的功能分工
四、举证责任与证明责任的分配规则
五、本章小结
第十九章 我国证明责任分配制度重构：回归“规范说”
引 言
一、合久必分：具体举证责任与抽象证明责任的概念解读
二、追本溯源：证明责任分配一般原则的深度追问
三、分道扬镳：“举证责任倒置”的意义嬗变
四、时移势迁：证明责任司法裁量的存废之争
五、本章小结
索 引
参考文献
致 谢
后 记
前 言
现代证明责任理论自20世纪80年代末伴随审判方式改革被引入我国以来，即成为民事诉讼法学界学术研究的重要议题，并随着司法改革的东风很快被我国法律实务界所接受，在实际裁判中得到了一定程度的应用，但关于这一理论与制度的误解也比较普遍与多样。在实证上，虽然可以说证明责任理论基本上被我国所接受，法官对“真伪不明”“证明责任”“败诉风险”“法律要件分类”等概念话语并不陌生，在案例数据库中也能够很方便地找到一定数量的正确运用证明责任裁判的案例，但证明责任制度的闲置、误用与滥用现象同样较普遍存在，实践中也不难发现相关的一些反面案例。
证明责任概念存在“所指”与“能指”的错位，实质上的证明责任即所谓客观证明责任或抽象证明责任，应是指特定当事人负担的、在案件事实真伪不明时指引法官作出败诉裁判的风险。但在传统审判方式下，我国司法实践中证明责任基本处于闲置状态，证明责任判决在实际裁判中缺席。此种证明责任虚无主义的表现包括拖延诉讼或拒绝作出实质性裁判、提供证据责任一元论、证明标准的降低、案件事实的强行认定、比例认定等形式，并对实际司法具有多方面的弊害。
证明责任作为败诉风险的性质决定了其不可转换性，但由于我国对证明责任概念的误识，使实践中“证明责任转换”问题也变得异常复杂，理论和实践中存在无数误解。这些误解集中体现在所谓“证明责任转换”一词上。提供证据责任的转换、表见证明、证明责任的分割、证明责任的分担、证明责任的司法裁量、事实推定、法律推定及举证妨碍等都与“证明责任转换”相关，其相互之间也存在一定的联系，但又都是在不同的角度或层面对“证明责任”的错误理解。
我国司法实践中仍根据“谁主张，谁举证”的一般情理或常识分配待证事实的举证责任，并可能在诉讼中出现证据短缺导致事实判断疑难的情况下“转换举证责任”，继而根据此种举证责任负担对案件事实作出不利于某一方当事人的认定。这种实际做法与现代经典证明责任理论及我国现行法律规范之间存在矛盾冲突，但也有其自身内在逻辑与实践合理性。对现代证明责任制度适用的关注应从作为真伪不明时裁判选项的“证明责任裁判”转向作为民事审判方法论意义上的“证明责任分配”。
证明责任理论运用中存在的问题，比较典型地集中体现在所谓现代型案件类型中。本书选择了消费欺诈案件、产品制造方法发明专利侵权案件、医疗侵权案件、环境侵权纠纷案件4种典型案件类型进行分析解读。
消费欺诈诉讼案件中对“欺诈”事实的证明责任分配依“规范说”应由消费者承担，不应由法官自由裁量来改变法定的证明责任分配。法官自由裁量权应在证明评价与自由心证等环节加以运用。疑难案件的解决应坚持在严格遵循法定证明责任分配原则的基础上，通过司法实践生成诉讼证明的具体规则的路径加以解决。
从证明责任分配的角度看，对我国产品制造方法发明专利侵权诉讼案件举证责任的立法演进“从严到宽”的解读是一种误读。新产品制造方法发明专利侵权诉讼才实行举证责任倒置，而已知产品制造方法发明专利侵权诉讼中专利权人的举证困难应在法解释学上通过引入“不负证明责任当事人的事案阐明义务”理论来化解，而不应总是在实体立法上采取举证责任倒置。应借鉴TRIPs协定第34条第1款（b）项的合理精神通过立法明确不负证明责任当事人的事案阐明义务，同时应合理顾及其商业秘密的保护。
一般理论均主张环境侵权诉讼实行“证明责任倒置”，但这一规定在司法实践中却屡屡遭遇消极抵制，表明“证明责任倒置”并非解决环境侵权中因果关系证明难问题的正解。原因在于将环境侵权中的因果关系界定为传统民法理论中的必然因果关系使其无法在司法实践中予以证实。西方发达国家在现代化早期对于环境侵权中的因果关系在司法实践中探索总结了盖然因果关系、表面因果关系、疫学因果关系等多种理论以及与此相关的事实推定、间接反证、概率统计等多种证明方法，值得我国借鉴。这些学说的共同点是使受害人在环境侵权诉讼中的因果关系证明负担得以减轻，而并非直接实行证明责任倒置。环境侵权中的因果关系的界定，逻辑上为部分因果关系，法学上为相当因果关系。唯有如此界定才能使因果关系的证明成为可能，在这方面，比较法上的一系列配套证明制度也值得我们认真关注与借鉴。
我国通说对原《民事证据规定》中关于医疗侵权诉讼案件的“过错”与“因果关系”两要件“双重倒置”的理解属于证明责任分配上的重大误解。医疗侵权诉讼的证明责任只能由患方承担，对此类案件证明的困境应参照西方国家通过使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制及特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制予以化解。
在对我国理论与实务中关于证明责任的认知与制度运行现状进行分析评估之后，本书致力于对现代民事证明责任理论与制度进行重述与重构的尝试。
从证明责任的理论地位来看，证明责任理论的提出使民事案件的裁判突破传统司法三段论，而形成一种作为裁判方法的新的三段论。证明责任不仅是针对事实模糊案件的裁判方法，也是所有民事案件的一般裁判方法。从本质上说，证明责任作为行为意义上的当事人责任并非指向提供证据的负担，而是一种说服论证的风险。证明责任表面上关涉事实认定，实质上关涉法律适用。
从证明责任适用的基础来看，证明责任是因“事实真伪不明”这一认知情形的处理而产生的理论建构。“真伪不明”是一种诉讼中客观存在的对案件事实的认知状态，真伪不明情形及证明责任裁判方法有其独立存在的意义。现代证明责任理论基于“事实真伪不明”命题，而绝非抛弃了该命题。证明标准与证明责任之间虽然存在制度互动关系，但依证明标准裁判方法不可能消灭真伪不明与证明责任。我国司法实践中实际存在“真伪不明”与“证明责任”。真伪不明命题的讨论有助于对现代证明责任理论的深化理解与制度落实。
从证明责任对象来看，我国证明责任研究长期以来聚焦于证明责任在主体间的分配，而忽略了证明责任分配客体的具体指涉，因此常在现实案件中陷入误区。其实，证明责任并非为解决证据短缺导致的生活事实“模糊不清”的理论方案，生活事实“模糊不清”时亦不宜直接作证明责任裁判。本质上，证明责任针对的是抽象规范对应具体案件事实的法律适用困境。应将证明责任的对象从生活事实重新回归定位为法律要件事实。相应地，证明责任的主观含义应从对生活事实的举证证明，转向作为法律适用核心环节的案件事实与规范要件相连接的归属论证。
证明责任对象的泛化表现一方面是误以为案件中的任何事实问题都存在证明责任分配问题。如疑难案件中物的同一性证明问题以往就被归为证明责任分配难题。虽然当前理论学说与法律规范上都已达成将“规范说”作为证明责任分配方法的共识，但这在实际案例的运用中并不总是能够解决所有问题。证明责任并非解决事实“证明难”的理论，并非一切事实证明问题都附带证明责任分配问题。证明责任分配的对象仅为法律要件事实，而非笼统的“案件事实”，证明责任分配也无法为所有事实疑难问题的解决提供令人满意的答案。“物”之争议其实不存在证明责任的分配问题，而只能通过具体的举证责任予以化解。
证明责任对象的泛化另一方面体现在误认为程序法事实上也存在证明责任。德国证明责任理论扩展到程序法适用有其特定的理论语境与文化背景，我国不必将证明责任泛化运用于程序法适用上。程序法上要件包括程序要件和实体要件，作为程序启动条件的实体要件，存在“二阶审查”结构。程序法上评价性要件要求法官必须进行一定的判断，而程序法事实性要件的证明与对实体事实的证明存在诸多不同，导致所谓的“真伪不明”空间被极大地压缩。程序法与实体法规范构造存在显著区别，如适用条件不明，程序上可直接不适用法律。程序法适用只关乎程序如何进行，而不存在如何分配不利风险的选择问题。将证明责任运用于程序法的适用属于理论的不当迁移，证明责任理论适用范围的扩展与泛化必然以模糊其概念内涵与制度本质为代价。
从证明责任的理论功能来看，证明责任之所以成为“民事诉讼的脊梁”，是因为其作为民事案件基本裁判方法的功能。在传统司法三段论之外，现代证明责任上升为民事案件基本裁判方法是因“规范说”而兴起，并由“修正规范说”加以完成的。我国司法实践中长期忽视证明责任的裁判方法论功能，仅在审判最后阶段案件事实落入真伪不明情形时才利用证明责任分配来决定败诉结果的承担，实际上使证明责任沦为民事诉讼的“尾骨”,是对其功能与意义的严重贬损。基于案件事实的二重性，事实问题的判断理论上存在“二阶结构”。证明责任是法律适用理论的一部分，而法律适用的核心是对案件事实进行必要的判断，证明责任实质上是裁判规范的援引问题，即实体法问题。
从证明责任分配理论来看，“规范说”作为通说仍然具有强大的解释力与可适用性。证明责任理论包含三个层次的方法论，即案件事实真伪不明时的裁判方法、证明责任分配方法以及对这种分配规则的具体化与正当化方法。证明责任的实质是法律适用问题，而法律解释是法律适用的基础性作业，对实定法规范解释方法的选择不成其为规范说的“本质缺陷”。我国民法上的动物致害案件可作为依“规范说”分配证明责任的一个适例而非反例。“规范说”与“修正规范说”在多方面问题上存在形式与实质的区别，但依两种理论分配证明责任的结果基本是一致的。尊重实体法的立法宗旨与目的以分配证明责任是两种学说一贯坚持的核心思想，也是该派学说与其他竞争性学说的本质区别。
作为现代证明责任本质所指的客观证明责任是指案件要件事实真伪不明时的裁判风险。真正理解现代证明责任的风险性质有助于我国民事司法的现代化转型。关于证明责任性质的认识以往存在多种误区。证明责任作为风险是从这一制度总体或是生活世界系统上来说的，是一种法律适用本身所附带的风险。证明责任作为风险具有客观性、不确定性、不可归责性及可预测性。证明责任风险说启示人们应在诉讼中提高主体风险意识、调整风险决策方案、选择风险管理策略及强化风险归属规则。
从证明责任制度的本质来看，证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任之表象，而具体举证责任实为证明责任之假象。在“规范说”的方法论下，证明责任既非事实问题，也非纯粹法律问题，而是将事实与法律连接的“法律适用”问题。证明责任规范应直接来自实体法规范，其本质就是一个实体法规范要件的补充规范。现代证明责任是一种作为案件事实真伪不明情形下一般性克服方法的形式理性制度，证明责任制度最深层的实质就是通过法律价值权衡解决事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，其性质属于“实体裁判法”。
在我国有关证明责任的规范解读与制度设置上，本书认为我国证明责任规范，既不能仅从文本字面进行孤立分析，也不能仅以国外相关理论学说为圭臬进行简单比附解读。现行规范既是对此前相关法律与司法解释规范及实践做法的继承与纠错，也是对该领域学术研究观点吸纳与回应的产物。证明责任这一词语包含的举证行为责任与败诉风险负担两种含义,我国证明责任理论研讨与司法解释规范以此二者间的纠葛为线索，大致可分为传统举证责任概念主导时期、现代证明责任理论引介时期、本土化证明责任理论实践探索及证明责任中国化的发展4个时期。
“举证证明责任”是近年来证明责任理论在中国本土化的产物。举证责任概念产生于我国民事审判实践，而证明责任则是我国理论上引进的“舶来品”。但“举证证明责任”概念内部仍存在不同侧重与区分：举证责任针对的对象是具体生活事实的“模糊不清”，而证明责任针对的是作为裁判前提条件的法律构成要件“真伪不明”。《民诉法解释》第90条的规定应理解为具体举证责任承担的一般性规定，而第91条才是关于证明责任分配的一般原则规定。举证证明责任内部两层含义各自功能在民事司法上协调统一，互相配合，在解决证据短缺导致事实疑难判断问题上共同发挥“治未病、治欲病、治已病”的功能。
在证明责任分配制度的建构上，我国证明责任分配理论的纷争不定根本上源于证明责任概念范畴界定的模糊不清。具体举证责任与抽象证明责任性质不同，并基于不同的分配与承担的规则。“谁主张，谁举证”、“举证责任转换”、“举证责任倒置”及“法官分配举证责任”均更为符合对具体举证责任承担规则的描述；而在抽象证明责任分配层面，则依据“规范说”理论，应从拟适用的实体法规范出发，依“要件事实的一般规定”、“法律要件的特别规定”及对规范漏洞的“法律续造”形成证明责任分配不同层面的规范根据。
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