民事诉讼法重点讲义 : 导读版（上）

　　本书是高桥教授民事诉讼理论研究之大成，也是他民诉理论研究的顶峰。在他之后，日本民事诉讼法学界所讨论的绝大多数问题都无法绕开他的相关理论阐述。高桥的理论观点常常被日本学术后辈称之为“高桥说”。本书导读者张卫平在每一章前面加了导读文字，全书新增导读文字共计1万余字。本书出版后在国内反响非常大，现在已经成为国内民诉学界的常备工具书和教学参考用书。本书作为一本不可多得的民诉经典译著，纳入天下博观译丛。

　　高桥宏志
　　日本中央大学法科大学院教授

导读版序
译者序
第一讲　民事诉讼的目的 
导　读 
一、绪 
二、兼子说以前 
三、兼子说的构造 
四、三月说的论法 
五、新堂说的考察 
六、井上（治典）说的主张 
七、目的论的诸面相 
第二讲　诉讼标的 
导　读 
一、诉讼标的论争 
二、诉讼标的论争的影响 
三、占有权、本权与诉讼标的 
四、票据债权、原因债权与诉讼标的 
五、诉讼标的论的动向 
第三讲　诉 
导　读 
一、诉的概念 
二、诉的分类 
三、形式的形成诉讼 
第四讲　部分请求 
导　读 
一、部分请求可否性问题 
二、应当注意的事项 
三、部分请求与时效中断、过失抵销 
第五讲　禁止二重起诉 
导　读 
一、禁止二重起诉原则 
二、票据诉讼的例外 
三、抵销抗辩的规则 
第六讲　当事人的确定 
导　读 
一、确定标准的诸学说 
二、基本立场的差异 
三、具体例 
四、表示的更正与任意当事人变更 
第七讲　当事人能力与诉讼能力 
导　读 
一、当事人能力 
二、诉讼能力 
三、辩论能力 
第八讲　诉讼上的代理 
导　读 
一、诉讼上的代理 
二、法定代理人 
三、任意代理人 
四、法人的代表人 
第九讲　当事人适格 
导　读 
一、含义 
二、一般给付、确认、形成诉讼中的当事人适格 
三、法定诉讼担当 
四、任意诉讼担当 
五、存在对世效力情形与当事人适格 
第十讲　审判权的界限 
导　读 
一、法律上的争讼（《日本法院法》第3条） 
二、種德寺案件 
三、本门寺事件 
四、板まんだら案件 
五、莲华寺案件 
第十一讲　诉的利益 
导　读 
一、定义与概念 
二、各种诉中共通性之诉的利益 
三、给付之诉的利益 
四、确认的利益 
五、形成之诉的利益 
第十二讲　辩论主义 
导　读 
一、辩论主义的内容 
二、根据及功能 
三、主要事实与间接事实 
四、若干判例 
五、释明权与释明义务 
六、法的观点指出义务（法律问题指出义务） 
七、真实义务与完全义务 
第十三讲　自　认 
导　读 
一、自认的含义及要件 
二、间接事实的自认 
三、违反众所周知事实的自认 
四、自认的撤回或撤销 
五、附理由的否认与附限制的自认 
六、权利自认 
第十四讲　证明责任 
导　读 
一、证明责任的含义 
二、证明责任的注意点 
三、证明责任的周边概念 
四、证明责任的分配 
五、间接反证 
六、避免通过证明责任作出判决的对策（一） 
七、避免通过证明责任作出判决的对策（二） 
第十五讲　既判力 
导　读 
一、既判力的本质及根据 
二、既判力的作用与性质 
三、既判力时间界限 
四、既判力物的范围 
五、争点效 
六、既判力与争点效的守备范围 
七、既判力与诉讼标的——基于程序事实群的调整 
八、既判力人的范围（主观范围） 
九、既判力与再审 
十、诉讼判决的既判力 
十一、既判力补论 
第十六讲　反射效 
导　读 
一、反射效概念 
二、反射效不利波及第三人的情形 
三、反射效有利波及第三人的情形 
四、反射效理论 
五、反射效判例 
第十七讲　诉讼上和解 
导　读 
一、含义 
二、诉讼上和解之法性质论 
三、要件与程序 
四、效力 
五、解除 

　　导读版序
　　张卫平
　　《民事诉讼法重点讲义（上）》的中文版——《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》于2003年由法律出版社出版。至今，不觉已悄然过去整整十八年了！不得不感叹光阴似箭、岁月如梭。翻译此书时，译者林剑锋教授还是正在清华大学攻读博士学位的青年。
　　现在想想依然为之感叹，在当初，要拿下高桥宏志老师的这部煌煌巨作需要多大的勇气和毅力！即使现在，读高桥老师的这部书依然不是一件品茶、轻松的作为。如欲真正理解高桥先生理论阐释的精髓更需要下一番功夫。好在剑锋博士有很深的日语功底，又有翻译日本民诉法著作的经验，这部译作还是顺利地完成了。后来，我与许可教授（当年也在清华攻读博士学位）共同翻译了《民事诉讼法重点讲义（下）》，并于2007年出版。
　　这两本书在中国出版后，对民事诉讼法学界产生了很大影响，尤其是《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，该书已早早告罄，甚至影印本、盗版也高价于市，由此可见此书的学术魅力所在。2006—2008年，剑锋博士东渡日本，成为高桥老师的学生，并通过翻译新堂教授的《新民事诉讼法》，进一步加深了对高桥理论的理解。《民事诉讼法重点讲义（下）》经过修订，加上我的导读，于2021年再版面世。作为高桥民事诉讼法理论大成的另一半——《民事诉讼法重点讲义（上）》，而且是分量更重的一本书自然也不应当落下。按照《民事诉讼法重点讲义（下）》的模式，剑锋教授对《民事诉讼法重点讲义（上）》进行了全面修订，附上我所撰写的导读，也即将与读者见面。翻译学术专著是一件辛苦的劳作，尤其是当下学术研究重论文指标的背景之下。但翻译亦是人类文明得以发展必需的作为。油然想起公元8世纪开启的阿拉伯“大翻译运动”，对以后的文艺复兴乃至近现代文明的历史影响，翻译的辛苦劳作是值得的，也是应该大力提倡的。
　　我的学术研究的语言工具是日语（学术研究的语言工具对于学术研究有重要意义）。日本民事诉讼法学理论对我的学术研究有很大的影响。作为体系书，日本学者兼子一、三月章、新堂幸司、竹下守夫、伊藤真等人的体系书都是我的必 读书。日本民事诉讼法评注大全——《注释民事诉讼法》9卷本（新堂、铃木、竹下主编，有斐阁1979年版）以及斋藤秀夫编著的《注解民事诉讼法》6卷本是我全面了解日本民事诉讼法学理论和制度的百科全书。但要论对我学术影响最大的，自然当推高桥老师的《民事诉讼法重点讲义》上下两卷。《民事诉讼法重点讲义》是以日本民事诉讼法理论中的重点问题为中心所展开的研究，更为广泛、深入和透彻。通过此书便可以对日本民诉学界就这些问题的研究深度和广度有一个更全面的了解。这些研究代表了日本民诉学界学术研究的顶峰。体系书因体系与容量的限制无法做到这一点。注释或注解大全又因为顾及大而全，无法及时更新，也无法满足局部深入、与时俱进的要求。高桥的讲义恰恰在这两个方面有优势。
　　高桥重点讲义充分地体现了高桥理论的特色。高桥的讲义似乎并不在意体系化地提出自己的理论，其在意的是对理论问题的精细、准确的分析。可以说，高桥老师在重点讲义中的分析将日本学者擅长的理论分析推向了一个高峰，是日本民事诉讼法学规范分析的典型。高桥理论另一个特点是，不突出自己的观点，往往是将新堂教授的理论作为自己观点的“底色”和基础。高桥老师对新堂理论的崇拜赫然在目，跃然纸上。对许多理论争论的回答，常常是以新堂理论开路，自己的观点和分析“押后”，在各种观点论争“杀”得昏天黑地之时，才亮出自己的“撒手锏”，以图一剑封喉。高桥老师对理论问题的分析方法十分值得我们借鉴，他能够从纷繁复杂、盘根交错的理论争论中精准抓住问题的实质，指出各种观点的思考路径和方法，从而为正确解析问题、求得正解或最佳答案找到出路。我在清华给博士生、硕士生开设的民诉课程中也常常将高桥老师的重点讲义作为教材，除了讲授理论之外，也要专门提到高桥老师的分析方法。这对我的民诉研究亦有很大的帮助。虽然28年前在东京大学学习，高桥老师是我的指导教官，但对高桥的理论分析方法却并不十分了解。现在，每每读到高桥老师的重点讲义也总能够感受到理论分析方法的力量。除了高超的分析方法之外，高桥老师的行笔措辞也颇为讲究，言语妥帖、稳健，平缓之处见犀利，犹有日本顶级清酒“十四代龙泉”之风。
　　阅读高桥的重点讲义，有一定的难度，因为理解高桥的理论需要对书中所涉及的实体法和民诉法的制度和语境有一定的了解。也有些概念在日本法中有特定的含义，在语词表达上很难完全与中文对应。在语义上，如果按照我们的习惯去理解就会出现偏差，例如，诉讼判决、证据调查、诉讼要件、实体判决要件、本案要件等。诉讼判决并不是关于诉讼的判决，而是关于程序事项的裁决，相当于我国民事诉讼法裁定。在阅读高桥的讲义之时，我的体会是，可以看看已经翻译的日本民诉法教科书以及国内作者撰写的民诉法教材。国内的教材中会对国外的概念有所解释，如此，有助于读者理解高桥先生的理论阐释。也正是为了有利于读者阅读和理解高桥的重点讲义，我根据每一讲的内容，并结合我国的语境、话语表达习惯，写了“导读”，希望该导读能够起到辅助阅读的积极作用。
　　应当承认，我国民事诉讼的理论研究的真正时点，是在改革开放之后。在初始阶段，理论研究方面几乎没有什么积累，至改革开放才全面打开世界之窗。民事诉讼的实践经验也还不够丰富。在很长的时期中存在轻视理论研究的现象，即使现在也还存在片面理解制度自信和理论自信的情形。包括一些从事民诉法学研究的人也会发出这样的疑问，有必要把理论搞得如此复杂吗？有必要看国外的东西吗？应当认识到，科学的制度建构，正确回应实践绝不是凭空想象可以得来的。在过去小农经济、计划经济的土壤之上也不可能开出现代民事诉讼制度与理论的绚丽之花。
　　在初期接触高桥重点讲义时，的确给人一种陷入理论森林的“恐怖”之感，大量的注释文字，学术研究的严格规范也强化了这种感觉。其实，这是学术理论研究的深化、细化的必然结果。看一下高桥的分析，无一不是针对日本民事诉讼的实践，程序法的分析总与实体有着紧密的“纠缠”，时时强调理论体系的统摄与关照，并非无病呻吟，为赋新词强说愁。我国民事诉讼法发展到今天，其实践已经非常丰富多彩，为我们理论研究提供了实践条件，只是由于裁判公开的程度不够，程序问题难以在公开的裁判文书中得以清晰显现，由此限制了理论对实践的关照。即使是已经反映出来的问题，民诉法学界也没有给予应有的、理论上的回应，不要说日本注释大全所涉及的那些繁星般的问题，就是高桥讲义中涉猎的诸多问题，我国民诉法学界也还未研究触及。这些问题并非日本法上独有的问题。很多诉讼原理，国内学者亦尚未厘清，其研究成果多是对策性的回应，低端“复制”。如此，要想追赶上制度及理论先发国家的研究水准恐尚待时日。
　　制度自信和理论自信不是拒绝学习和借鉴国外的制度实践和理论研究，相反，只有对国外制度实践和理论更加了解，为我所用，发展和完善了自己的制度和理论，我们才能对自己的制度和理论更有自信。日本公开宣称德国法为己国母法，曾经有相当一段时间以德国法理论是瞻。韩国亦是如此，以日本法言说为上。但我们通过高桥的讲义可以看到，日本学者的研究虽依然与德国理论关联，但基本上是在自己的语境、法治环境中，实在地回答日本问题，已经具有了日本自己的特色和自信。这是一种通过借鉴发展起来的制度与理论自信。韩国的制度与理论发展也呈现了同样的图景。我国是一个比所有国家更为开放的国度，因此，我们有理由相信在这方面我们将会做得更好。如此，有我国特色的民事诉讼理论大厦的建构将不再是“诗和远方”。

　　译者序
　　林剑锋
　　本译著的首版《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》初版于2003年，时隔20年迎来了再版。20年间，或是基于高桥对于大陆法系民诉基础理论独特的论述方式，或是基于我国民事诉讼法学研究转型之缘故，从文献引用率来看，高桥先生的两本译著［另一本为张卫平教授和许可教授共同翻译的《民事诉讼法重点讲义》（下）］对我国民事诉讼法学界和实务界产生了广泛影响。
　　对于国内读者而言，高桥先生作品给人的印象是民诉基础理论竟然如此晦涩难懂，某些章节的内容，即便有相关知识背景读完一遍也往往不知所云，有些内容也是经常读了后面就忘了前面。可能也正是基于此，反而促使读者反复去做更多细致化的精读。此外，作为日本民诉学界大师级的学者，高桥说也会给国内读者另一种感受，那就是高桥理论的创新性似乎离“大师级”预期存在差距。读者上述两种感受可能还是根源于高桥说独特的研究范式与论述方式，主要体现在以下两点：其一，全面、综合与立体化的文献综述与评价；其二，细致绵密的利益衡量方法。高桥说上述独特性既取决于高桥先生本人的学术路径与研究喜好，也在某种意义上根源于日本民诉学说发展的客观状况。
　　从第二次世界大战后，日本民事诉讼法学理论至少已经经历了三次体系性构建与更新。第一次是以兼子一教授为代表的日本战后民诉法学体系的全新建构，第二次是以三月章教授为代表的民诉学说体系的完善与修正，第三次则是以新堂幸司教授为代表的民诉学说体系的修正与再构建。时至今日，日本民事诉讼法研究从大刀阔斧式的理论激变期进入了相对平稳的安定期。换言之，在学界与实务界就基础理论达成共识的客观背景下，除非国家或社会有突发性的变故，否则体系性的创新与构建既无必要也几乎无可能。作为例证就是以井上治典教授为代表的第三波理论（程序保障说）试图再次全新构建日本民事诉讼法理论，但至今第三波理论只能说是日本学界一种有影响力的学说，而不能贯穿于民事诉讼法学理论始终。因此，对于民诉基础理论，展开全面、系统梳理并基于充分利益衡量后基于独特立场展开评析既是高桥先生民事诉讼研究的不二路径，也是其作为日本第四代领军人物的应然职责所在。诚如高桥先生在其序中所言，这两本《民事诉讼法重点讲义》发端于其作为青年教师时期的民事诉讼法授课教案，一开始相关内容连载于有斐阁《法学教室》杂志，教案内容是其从助手时代开始大量阅读文献后形成的有关民诉基础理论的独特思考。高桥先生也坦言，精读如此多的文献并展开深入分析固然需要花费大量时间，但这种研究方法看似迂回实则学术研究之捷径。
　　在文献综述方法方面，高桥先生的方法对读者无疑有着极大的启示与借鉴意义，但需要注意的是，高桥先生的这种研究范式并非仅局限于文献综述，而是基于特定立场形成的评析进而提出了自我理论——高桥说。时至今日，两本著作所承载的高桥说已经成为学界体系性的学说，高桥说在日本学界的影响力足以匹配其第四代领军人物的地位。毕竟，作为学界的一种潜规则，后续的研究或文献只要涉及其中相关问题，均绕不开高桥说，而需要对高桥说予以引用、评析或回应。
　　综观日本民诉法学的体系性沿革，兼子教授的理论体系尽管在目的论层面强调纠纷解决说，但其体系的本质还是恪守德国法的基础思维，第三次的体系更新则更多受美国法，特别是其中一次性解决纠纷和程序保障理念的影响，在诉讼标的方面从严格恪守实体法维度的请求权到诉讼法维度的受给权，再到后来的纠纷“事件性”；在诉讼事实理解方面，从恪守三段论逻辑的要件事实到基于程序保障理念的程序事实群；在证明责任分配方面，从传统的要件分类说到更多强调例外情形下基于利益衡量的分配规则再调整；在判决效力方面，从恪守法定的既判力客观范围扩张到判决理由中判断事项的争点效等。在上述民事诉讼基础问题上，均体现了学说根本立场上的转变，在底层思维层面也呈现明显的去形式化逻辑之趋势、从制度整体公平到关照个案正义之倾向。高桥说中浓厚的利益衡量特征也正是基于这一客观状况的结果。例如，在民事诉讼目的论方面，高桥先生提出的搁置说不仅提出了全新的分析视角，让读者对不同学说的产生背景和目的有了更为深刻的认识，而且，基于功能主义的立场，在日本民诉学说体系进入安定期的当下，着眼于目的论的局限性，高桥先生提出了搁置说。对于其他基础理论的论述，读者可以明显感受到高桥先生基于法院与当事人的立场不同以及双方当事人之间立场差异的绵密分析，在不同学说的对立上，也能充分感受到高桥说在程序保障与诉讼效率、形式逻辑与实质正义、制度正义与个案正义、实务思维与学者逻辑等不同对立价值博弈中谨慎的分析，以寻求妥适性的平衡。
　　本次中文再版对应的是《民事诉讼诉法重点讲义（上）》（第二版补订版），如高桥先生在该版序中所言，除了增加“第十讲　审判权的界限”的内容外，也根据法律的修改以及作者自身对于相关问题观点的修正与更新做出了相应修改，相较于上一版日文原文增加了近100页篇幅，对应于中文译本而言，增加了七八万字。除第十讲近一万字外，其他新增字数对应的修改内容体现在正文修改与新增注释中。为了更加贴合国内读者的阅读习惯，也为了跟另一本中文译本的照应，原版中正文中的相应注释或是删除或是通过略缩予以体现，并删除了原版最后的判例检索和关键词检索附注。
　　尽管是再版，但因版本大幅的新增内容以及逐字逐句对照修改之处，本次再版工作也颇费时间和精力，工作量也基本与全新翻译无所差异。本书的再版首先感谢张卫平老师，为了深化读者对于相关讲义问题的背景性理解，张老师为逐讲内容增加了导读章节。其次感谢在再版翻译、校订工作中给予帮助的曹建军副教授、冉博博士、王立源博士以及中央财大法学院硕士生胡启迪、佘子涵等同学。最后感谢法律出版社的编校人员，没有他们细致入微的编辑校对工作，本译著也无法顺利出版。