公司法的再生

　  　本书选择了美国近几年能体现公司法前沿研究的相关论文，集合出版，并命名为《公司法的重生》，主要包含以下内容及观点： 
　　（1）传统公司法的代理成本应当予以重新检讨，并提出新的代理成本，即被代理人成本，以此重塑公司法与公司治理的新理论；
　　（2）提出公司法在美国公司治理中发挥了举足轻重的作用。正因如此，作为公司注册的主要地区，特拉华州及其法院在公司法和公司治理中占据核心地位，极具影响。然而时过境迁，昔日光景不再，因为股票市场组成从零售散户到机构投资者的转型，导致对公司的监管权从法院转向市场，因此，正如特拉华州法院的衰落所表明，公司法地位旁落，基本上形同具文，公司法已逐渐走向衰亡。
　　（3）提出公司控制权的全新理论，对公司所有权结构作出新阐释并挑战一种盛行模型——控股股东实质为投机主义者，以牺牲少数股东利益为代价谋取私人收益。
　　（4）梳理董事会的历史和政治渊源，通过考察历史资料，考察选举产生的董事会如何以及为何成为公认的公司治理模式。

　　林少伟
　　西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，西南政法大学党内法规研究中心副主任，西南政法大学公司治理法律研究中心主任，重庆市人民检察院和西南政法大学共建民事检察研究基地副主任。曾在四川省岳池县人民检察院、最高人民法院第五巡回法庭和教育　部政法司锻炼。曾赴英国剑桥大学、美国芝加哥大学、加拿大英属哥伦比亚大学、香港大学、波兰华沙大学和新加坡国立大学访问、授课和交流。
　　发表论（译）文63篇，出版专（译）著13本，主持国家社科基金2项、其他省部级项目13项。
　　2018年入选重庆市高层次人才特殊支持计划青年拔尖人才。2020年获教育　部霍英东教育基金奖，入选中国法学会商法学研究会和中国商业法研究会优秀青年人才。
　　李诗鸿
　　华东政法大学国际金融法律学院副教授、硕士生导师，北京大学法学博士，美国斯坦福大学联合培养博士，上交所一华政博士后。中国法学会证券法学研究会理事、中国商业法研究会理事、湾区法商研究院高级研究员、深圳国际仲裁院等七家机构仲裁员。曾赴美国斯坦福大学、美国芝加哥大学、香港树仁学院等访问和交流。
　　在《法学》《华东政法大学学报》等发表论文30余篇，出版《公司法的失败》《有限责任——法律与经济分析》《牛津公司法与公司治理手则》等多部公司法领域经典译著，主持国家级、省部级科研项目6项。

第一章　公司组织的生成逻辑
公司形式的历史反思：与信托的比较 ［美］约翰·莫雷
　引　言
　一、商业信托概述
　　（一）中世纪起源
　　（二）信托财产的法律保护
　　（三）机制
　二、信托在商业领域应用概况
　　（一）18世纪英国商业信托的崛起
　　（二）19世纪商业信托的监管和扩张
　　（三）商业信托在美国的兴盛
　三、信托和公司形式的特征
　　（一）实体保护与资本锁定
　　（二）股东和受托人的有限责任
　　（三）诉讼中的法律人格
　　（四）流通股
　　（五）信义权
　结　论
公司董事会的历史和政治渊源 ［美］富兰克林·格夫兹
　引　言
　一、公司董事会当前的难题
　　（一）以董事会为中心的公司治理模式
　　（二）以董事会为中心的公司治理模式的合理性
　　（三）以董事会为中心的公司治理模式与现实之间的分歧
　二、公司董事会的历史根源
　　（一）美国公司立法
　　（二）英国先例
　　（三）欧洲大陆先例
　三、公司董事会的概念起源
　　（一）议会大会
　　（二）市镇议会
　　（三）行会
　　（四）教会公会议
　总结：公司董事会的宗旨
第二章　公司法的基础规则
资本锁定：19世纪公司法为企业组织者实现了什么？ ［美］玛格丽特·M.布莱尔　
　引　言
　一、组织团队生产
　　（一）团队生产问题
　　（二）个人独资企业
　　（三）合伙企业
　二、合股公司和公司
　三、公司法的独特贡献
　　（一）作为独立实体的公司
　　（二）为更多目的授予公司地位
　　（三）法律下的“资产分割”
　　（四）董事会及限制股东控制公司
　　（五）什么是有限责任
　四、组织资本的建构
　　（一）为什么辛格公司必须注册为公司
　　（二）公司注册设立是否真的必要
　结论和经验教训
公司控制权与特质愿景 ［美］佐哈·戈申　阿瑟夫·哈姆达尼　
　引　言
　一、现有解释及其局限
　　（一）少数股东剥削说
　　（二）最优奖励说
　二、公司控制权理论
　　（一）特质愿景、代理成本与控制权
　　（二）控制权与现金流权
　三、集中所有权结构的再探讨
　　（一）公司所有权结构新理论
　　（二）集中所有权
　四、公司法：控制人权利及少数股东保护
　　（一）少数股东保护与控制人权利之间的权衡
　　（二）控制人权利
　　（三）少数股东权利
　　（四）疑难案例
　结　论
第三章　公司法的理论幻象
公司治理与代理崇拜 ［美］J.B.希顿　
　引　言
　一、法律与经济现实
　　（一）所有权与所有权的分离
　　（二）公司法（几乎没有隐藏）的指令
　二、公司治理的代理成本
　　（一）公司研究中代理的起源
　　（二）詹森-梅克林模型
　　（三）代理理论的慰藉
　三、代理理论的虚假之神
　　（一）公司法中最重要（但被忽视）的作用
　　（二）激烈竞争的小事
　四、前进之路
　结　论
公司法和公司治理中的现实与幻象 ［美］迈克尔·克劳斯纳　
　引　言
　一、IPO阶段的缔约
　　（一）IPO章程和收购防御
　　（二）创新、多样化章程和“普适性”章程
　二、公司法供给方面的州际竞争
　三、公司上市后的治理调整：后IPO阶段
　　（一）2世纪8年代中期到21世纪初期的公司治理
　　（二）21世纪前十年以来的公司治理
　四、简要的概述：对反收购和治理指数持续的错误理解
　　（一）对管理层壁垒没有任何影响的要素
　　（二）对存在有效交错董事会的公司毫无影响的要素
　　（三）仅在有限情况下产生影响的要素
　　（四）公司治理中与董事壁垒无关并且肯定对公司治理有效的要素
　　（五）在其他研究中应用治理指数
　解释、影响与结论
第四章　公司法的历史终结
契约论的终结：行为经济学与公司法 ［美］肯特·格林菲尔德　
　引　言
　一、公司法契约论中的选择与自愿
　　（一）司法顺从
　　（二）学理支持
　二、公司治理从自由主义到不可知论
　三、行为主义与董事会构成
　结　论
公司法的死亡 ［美］佐哈·戈申　莎伦·汉内斯　
　引　言
　一、特拉华州法院的衰落
　　（一）特拉华州法院作为公司冲突的裁决者
　　（二）特拉华州法院角色的变化
　二、法院在公司纠纷解决中作用的理论
　　（一）法院在公司不完全合同中的作用
　　（二）代理成本、被代理人成本和裁判成本
　三、特拉华州的应用与启示
　　（一）特拉华州法院衰落理论的应用
　　（二）特拉华州在公司法与公司治理中的走向
　结　论
第五章　公司法的功能重生
被代理人成本：公司法与公司治理的新理论 ［美］佐哈·戈申　查理德·斯奎尔　
　引　言
　一、代理成本理论的局限性
　　（一）詹森-梅克林模型及其延伸
　　（二）代理成本理论的缺陷
　二、被代理人成本理论
　　（一）能力成本
　　（二）能力提升的授权副产品：冲突成本
　　（三）合成：控制成本矩阵
　　（四）被代理人成本和代理成本之间的权衡
　　（五）授权机制
　　（六）理解治理结构频谱：授权和问责
　　（七）频谱上的治理结构
　三、被代理人成本理论与代理成本理论：启发
　　（一）实证预测
　　（二）对立法者的启发
　结　论
第三条道路：超越股东或董事至上 ［美］肯特·格林菲尔德　
　引　言
　一、智识激荡的时刻
　　（一）回顾
　　（二）当下
　二、变革的思路
　　（一）观念上的转变
　　（二）具体的监管改革措施
　三、变革的收益
　　（一）对抗不平等的有效工具
　　（二）借助多元主义更好地作出决策
　　（三）选择长期而非短期主义
　四、对反对意见的回应
　　（一）“二主”之争
　　（二）竞争力
　结　论
译后记一
译后记二

　　总序：民商法学研究的时代使命
　　时至今日，虽然理论界对民商法在中国特色社会主义法律体系中的角色定位并未形成完全一致看法，但对其在促进社会权利意识的觉醒、创造力的激发乃至社会经济的振导方面所发挥的巨大作用，几乎没有人能够否认。一方面，缘于其调整内容的广博性、调整方式的人本性、调整范围的全覆盖性和规制目的的正义性；另一方面，则得益于其所承载的“固根本、稳预期、利长远”的历史使命的厚重性和在强调促进社会经济发展的同时注重人与自然和谐发展的先进立法理念。通过研读世界主要国家的法律发展史，我们不难发现，具有时代引领意义的重要民商法律制度的制定，通常是伴随一个国家社会制度的重构、社会政策的改变和社会观念的变革应运而生的。因此，民商法律制度的设计通常并不仅仅表现为单纯的制度进化和规则演变，更反映了社会经济政治制度环境的优化和社会意识的嬗变。我国也不例外。发轫于20世纪70年代末的经济体制改革，不但将现代中国社会深深打上了法治烙印，而且极大激发了法律对社会关系特别是社会经济关系的调整冲动，从而将上层建筑对经济基础的促进作用发挥到极致。时至今日，伴随计划经济向市场经济的成功转型而不断拓展其作用深度和广度的民商事立法，无论是对中国民众国民性格的塑造、行为模式的固化，还是对整个社会经济运行驱动力的重新构造，都产生了越来越显著的影响。以平等和自治为核心的民商法律制度不但成为国家调整社会关系特别是社会经济关系的最重要法律手段，而且成为社会主体行为选择的首要凭依因素；以公平和效益为主旨的民商法律思维已深深嵌入人们的思维逻辑链条中，成为人们臧否立法和司法活动的主要标尺；以良善、诚信、忠实为先导的民法文化不但发挥启佑民智之功效，而且已逐步内化为一种社会习惯和社会生活方式。作为民商法制度根基的平等原则并未得到有效贯彻，进而在主体立法上采取差别性待遇的做法还比较普遍。在民商事司法领域中，由于未对价值取向各异的不同审判类型进行必要的审判理念区分，从而导致审判活动既无法满足以自然人为代表的普通民事主体对公平理念的强烈渴求，也无法有效实现以公司为代表的商事主体追求效益的行为动机。在法律意识层面上，民商法的私法属性和权利法属性并未获得普遍的社会认同，民商法所体现的一些基本法律价值和法律精神也没有随着民商事立法的繁荣而获得广泛的尊重和支持。造成这种广大民众对民商法价值认同感不高的原因是多方面的。由于民商法是直接介入市场经济和商品经济形态塑造和规则设计的法律制度，因此，无论在立法上还是在司法实践中，人们都有意或无意地将所有的民商事法律制度的作用定位为促进市场经济的发展，从而淡化了作为民商法精神内核的人本主义思想和人文主义理念。不仅如此，民商法的非理性繁荣还助长了法律对社会关系的调整作用，包罗万象的法律规则试图将调整的触角延伸至公民生活的每一个领域。实际上，法律更多的是作为约束人类非理性行为的必要羁绊而存在的，任何类型的强制行为都不可避免地会对社会主体的行为及与此相连接的社会关系起到一定的限制作用。
　　从经济基础对上层建筑的作用结果来看，肇端于20世纪70年代末的经济体制改革和对外开放不但极大解放了受到压抑的生产力，而且充分激活了潜藏在人类内心深处追求财富的欲望，使人们从普遍的羞于言利转变成了攫取财富。中国社会第一次感受到法律对社会生活的强大影响力和导引力。正是基于法律对社会经济关系的强力介入，不但彻底改变了利益的获取和分配方式，任何主体的正当经济利益诉求都必须通过法律加以固化、疏导和界定，而且极大地促进了社会财富的增加，使中国在很短的时间内跃居世界第二大经济体。正是基于对法律作用的高度重视，我们在短短的40多年时间里建立起了比较完备的社会主义市场经济法律体系，从而为全面实现依法治国奠定了必要的法律硬件基础。任何国家的法治现代化都不能通过简单地对外国法律制度的借鉴而完成，成熟的法律制度除借鉴人类法治文明建设有益成果外，还必须加强对本国法治资源的挖掘和对法治适用环境的建设和改造。为此，我们不但要重视对民商法具体法律制度的吸收和构造，而且更应加强对民商法基本理念、基本作用、基本精神和基本价值的研究和认识，更准确地定位民商法在构建新时代中国特色社会主义法律体系中的地位和作用，因为只有以先进理念作支撑的法律制度才能真正有效发挥其对社会关系的精准调整作用。
　　大学作为现代文明的发祥地和社会知识的集散地，既是民族文化的传承者，也是现代文明特别是现代法治文明的创造者和传播者。相对其他类型的院校而言，法科院校基于其独特的创设要求和人才培养目标，在创新社会法治理念、提供法律制度有效供给、推进国家现代法治文明建设方面无疑负有特殊的义务和责任。西南政法大学作为一所以法学为主的多科性院校，创设于新中国百废待兴之时，繁荣于改革开放的历史机遇期，不但见证了中国法治建设的曲折历程，而且对中国的法治建设贡献了自己的责任和智慧。其民商法学作为传统的优势学科之一，经过几代人的不懈努力，逐步形成了以民本天下为情怀、以商达经纬为志向、以知行合一为目标、以振兴国家为责任的学术精神和专业特色。自20世纪50年代开始，学科奠基人金平教授、杨怀英教授等老一辈开宗学者秉持学术报国之宏愿，开拓奋进、殚精竭虑，历经筚路蓝缕之磨难，披荆斩棘之艰辛，初创西南政法大学民商法之学林。20世纪80年代之后，沐浴改革开放之春风，西南政法大学民商法迎来第一次鼎盛时代，金平教授和杨怀英教授作为全国民商法领域中的重要领军人物，以他们的敬业精神和人格魅力，团结和凝聚了包括邓大榜、聂天贶、黄名述、李开国、柯瑞清、邓宏碧、张和光、赵勇山、叶清勋、赵泽隆、谭向北、程正宗、陈志学等30余位在全国有一定影响力的中年骨干教师；以王卫国、禄正平、伍载阳、刘晓星、张玉敏、尹田、吴卫国、赵万一等为代表的一批年轻学者开始在国内学术舞台上崭露头角。西南政法大学也自然而然地成为国内名副其实的民商法教学与研究重要阵地。20世纪90年代末期以来，在李开国、张玉敏、赵万一、陈苇、谭启平等学术带头人的带领下，本学科全体同仁励精图治、拼搏进取、内外双修，不但使学科师资规模达到创纪录的120余人，而且在职称结构、学历结构、学缘结构等方面都有了实质性改善，教学科研水平也不断上升到一个新台阶。我们坚信，在国内外同仁的关心和支持下，经过本学科全体师生的共同努力，西南政法大学民商法学的明天一定会更加灿烂辉煌。
　　民商法作为一个应用性很强的实用性学科，并非产生于书斋中的理论推演，而应来源并服务于社会经济生活。本学科一直以关注民生、强调民本为己任，秉持造福苍生，心系天下的情怀，努力将自己的研究服务于国家的经济建设和法治建设。具有中国民法典“活化石”之称的金平教授不但全程参与了第一次至第三次《民法典（草案）》的拟定，而且其所提出的许多富有创见性的观点，如民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，直接影响了《民法典》的制定。具有中国婚姻法“女神”之称的杨怀英教授不仅参与了1980年《婚姻法》的修改，而且始终关心中国家庭制度的发展变化及其与社会之间的互动关系，在花甲之年仍亲自带队，到当时条件十分艰苦的云南西双版纳和德宏两大民族自治州长途奔波数千里，开展长达数月的田野调查，出版了具有填补空白性质的《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》。这个优秀传统一直传承至今。陈苇教授在主持司法部重点课题时，以“农村妇女土地权利保障”为视角，先后组织1000多名学生深入农村考察并形成了数十万字的调研报告。在2008年“5·12”大地震发生后不久，以本学科刘俊、谭启平、刘云生等教授为主的12位法学专家联名上书全国人大常委会，建议尽快制定重大自然灾害处置特别法令并草拟了一部近万字的《重大自然灾害处置特别法令（建议稿）》。在具有世纪工程之称的《民法典》制定过程中，本学科不仅有数十人深度参与了《民法典》的条文拟定及其相关的立法调研论证活动，而且在《民法典》颁布之后的第一时间内成立了规模庞大的《民法典》宣讲团，深入国家机关、企事业单位和社区、农村，向广大社会公众宣讲《民法典》的伟大意义，充分体现了学者的责任与担当。
　　近年来，国际、国内民商法学科的迅速发展向我们提出了严峻挑战。国际上，无论是源于罗马法的大陆法系还是源于海洋经济需要而产生的英美法系，都正朝着更深、更广、更前沿的方向延伸与发展，民商法学理论日益博大精深，法学流派呈现多元化趋势；民商法学研究更加注重与法律实践的契合，注重对司法领域中出现的新的法律问题的审视和研究；在全球化趋势的推动下，各国民商法学日益走向相互渗透与融合，同时又更加注重与本国国情的结合，呈现国际化与民族化共同繁荣的趋势；法学理论方面，跨学科研究方兴未艾，交叉学科、边缘学科如雨后春笋大量涌现。在国内，随着依法治国方略的推行，民商法学研究更加深入与务实。一方面，在全球化的大潮之下，如何借鉴人类精神遗产，借鉴外国合理的法律制度与精神，成为摆在中国民商法学面前的重大课题之一；另一方面，在国内市场经济发展过程中出现的各种法律问题也向民商法学提出了挑战，如何立足中国的法律实践，利用世界各国的经验，发扬我国优良传统风俗，应对未来经济、政治、文化的重大转折，也是中国民商法进一步发展所必须解决的重大课题。为了总结西南政法大学民商法学科在过去40多年中取得的成绩，饮水思源，时刻铭记老一辈民法学者对本学科发展所作出的突出贡献，我们曾与法律出版社联袂于2009年编辑出版了5卷本的“西政民商法学阶梯”丛书和20卷本的“西南民商学人文库”和多卷本的“民商经典译丛”。为了发挥本学科在民商法基础理论特别是民法哲学方面的研究优势，我们先后编辑出版了两辑共13本“民法哲学”丛书。为了扩大与我国台湾地区的学术交流活动，我们曾与华中科技大学出版社、台湾元照出版股份有限公司倾力打造了“华中·元照西政民商法学术文库”和“华中·元照中青年法律科学文库”。
　　为了进一步充分发挥法学研究对法律实践的引领作用，我们决定集合校内外各种资源，推出既能综合反映西南政法大学民商法学科科研实力，又能广纳群贤、有效荟集国内外最新民商法学研究成果，并能对中国法治建设起到推动作用的大型系列丛书——“民商法经典文库”。本文库分为民法哲学、经典译著、学术研究、前沿争鸣、名家讲坛、教育研究、经典案例及年度十大有影响力案例、研究随笔9个系列。同时，我们也真诚邀请国内外贤儒同仁不吝赐稿，积极支持我们的工作。我们相信，在国内外同行专家的共同帮助下，本文库一定能够达到预期目标。
　　是为序。