法律与道德(汉译名著本17)

本书为美国20世纪著名法学家庞德的重要著作。作者介绍了19世纪思考法律与道德之关系的三种方式（历史的、分析的、哲学的），并追溯了每一种方式的由来和发展。作者指出法律既不能远离伦理习俗，也不能落后太多。但法律规范绝不是对伦理习俗所做的权威发布，而是对传统规范所做的技术性处理，或者是对权威的法外命题所做的技术性改编。

本书深刻地讨论了法律实践和法律理论中的一个根本性、基础性的问题，即法律与道德之关系的问题，涉及法律（学）是什么、法律规范的效力来源及其司法适用等问题；分析了回答这一问题的三种思考方式——历史的、分析的和哲学的视角——的由来和发展；并指出在法律领域，各门社会科学必须携手合作，更为重要的是必须与法学携手合作。

罗斯科•庞德（1870-1964），美国20世纪著名法学家，“社会学法学”运动的奠基人，美国法律现实主义运动的早期代表人物，其一生论著颇丰。

译者简介：陈林林，法学博士、博士后，现为浙江大学光华法学院教授、博导，浙江大学法理研究所所长、法学理论重点学科负责人。

第二版前言
版前言
Ⅰ历史的视角
Ⅱ分析的视角
Ⅲ哲学的视角
参考文献
索引

借此新版的机会，我做了一些勘误和解释，并对注释和参考文x献做了补充。有人抱怨书中我没有提出自己的理论，只是收集了对19世纪理论的批评，对此能否让我不再重复版前言中的后一段话？就我看来，一个迫切的问题是何为法律的理想要素——法律目的之公认理想，以及法律规则的应然状态及其努力目标之公认理想。这种理想要素塑造了部分可靠的司法工具。从根本上说，这是一个与法律制定、司法发现、司法解释和法律规范适用相关联的价值理论问题。在调整或者整合相互冲突或重叠的诉求时，应当承认哪些诉求，以及如何界定和保障这些诉求等问题，都依赖于一种价值纲目或一个价值理论。不过要充分探讨这一主题，得另行撰写一本大书。

19世纪的法律科学认为，所有的法律规则都潜在于法学家的头脑之中，它们是通过纯粹的逻辑演绎而得以发现的。随着这一观念——法律规范是终局性的，并且所有法律规范都以一种逻辑形式而存在一一的彻底崩溃，人们设想的法律规范和道德原则在适用上的区别基本上已经失去了意义。在一个经济高度发达的社会中，诸如财产规则、商业交易规则以及维护既得利益和交易安全的规则，具有而且应当具有一般性和强制适用性。但是，这些规则并不是法律的全部。不能像分析法学家那样，试图将它们看作是所有法律规范的典型。人类行为的规范，以及决定在民事活动何种行为应当负责以及如何负责的规范，都容有高度的个别化适用。的确，在这种场合中，法律适用一个审慎的人在当时会采取的行为标准，并把这个标准指示给陪审团。实际上，这一标准被看作一条道德命题，用来整合具体案件中各人对公正性和合理性的见解。因此在罗马法上，对拥有权益者适用审慎管理人的行为标准，对涉及诚信的交易双方，适用审慎且勤勉的家父的行为标准。法律与道德在适用上的对立，唯有在财产法和贸易法上才显得重要，在19世纪这两个领域地位显赫，如今则趋于消失在有关损害赔偿的民事责任法中，而后者的发展势头却方兴未艾。
　　将法律和道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样），以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样），都是错误的。因为，就主旨和适用而言，即使前述有关道德73和法律之间的分析性差异是成立的，但在三种情况下，伦理学说对法学家来说基本上是没用的；而在那三种情况下，一些重要的法律领域至少会表现出一种道德无涉的特征。首先，为了维护一般安全中的社会利益，为了预防冲突并在私人争斗领域建立起法律秩序，法律必须处理许多存在道德差异的事物。在财产法和商业贸易法领域的许多案子中，法律或许需要两种同等公正的备选行动方案，但为了保证确定性，法律必须在二者中选择一个并把它规定下来。对于这类案子，发达的法律体系往往展示了案情细节上的高度差异性。在此，道德义务通常就是以这种方式附着在法律规范之上的，因为存在于社会制度安全中的社会利益是法律重要的基础之一。亚里士多德在区分依据自然的公正或主观公正，以及那些唯有依据习惯或法规才能号称公正的事物时，就指出了这一点。他告诉我们，只有对那些性质上是中立的事物来说，依据习惯或法规的公正才是可能的。