农村土地经营权流转法律制度研究

　　本书围绕承包地“三权”分置框架下的土地经营权流转制度展开较系统的专门研究，具有理论意义和实践价值。一方面，书稿对土地经营权展开学理研究和制度研究，丰富承包地“三权”分置特别是“放活经营权”的研究素材和理论储备，促进理论共识的形成。另一方面，书稿对国家政策和地方实践进行实证分析、理论审视，探讨进一步健全承包地“三权”分置框架下的土地经营权流转法律制度。

　　谭贵华，1984年生，湖南郴州人，法学博士、博士后。西南政法大学经济法学院副教授、硕士生导师，经济法基础理论与房地产法教研室主任，重庆市人文社科重点研究基地中国农村经济法制创新研究中心研究员，重庆市法学会乡村振兴法治研究会常务理事、民法经济法研究会理事。
　　主要研究方向为经济法、农村经济法治。出版个人专著2部，合作出版教材、著作4部；在《农业经济问题》《法学论坛》《民商法论丛》等期（集）刊发表学术论文20余篇；主持国家社科基金项目、中国博士后科学基金面上资助项目等省部级以上课题6项，主研国家社科基金重点项目等省部级以上课题10余项，参与《重庆市反不正当竞争条例》《重庆两江新区管理办法》《广东省市场监管条例》制定或修订研究起草等横向课题多项。
　　获重庆市优秀博士、硕士学位论文，西南政法大学“锦上添花”教学新秀奖，贵州省社会科学院优秀科研成果奖等荣誉。

第一章　土地经营权的基本制度构造
　一、土地经营权法律构造的理论方案
　二、土地经营权法律构造的争点与困境
　　（一）土地经营权法律构造的面上争点与困境
　　（二）土地经营权法律构造的衍生争点与困境
　三、土地经营权的生成与表达
　　（一）土地承包经营权保留作为“三权分置”法权体系构造的前提
　　（二）土地承包权应作为独立于土地承包经营权的一项权利
　　（三）土地经营权原则上作为承包地流转时创设的一项权利
　四、土地经营权的法律性质
　五、土地经营权流转的制度框架
　　（一）土地经营权的流转方式
　　（二）土地经营权流转的基本准则
第二章　土地经营权出租法律制度
　一、土地经营权出租的界定
　　（一）出租与转包
　　（二）出租与转让
　二、土地经营权出租的主体资格
　　（一）乡镇政府能否作为受让方
　　（二）村委会能否作为受让方
　三、土地经营权出租的用途管制
　　（一）改变土地农业用途的认定
　　（二）改变土地农业用途的法律后果
第三章　土地经营权入股法律制度
　一、土地经营权入股的实践探索与典型模式
　　（一）基于入股对象和路径不同而形成的典型模式
　　（二）基于股权设置和经营方式不同而形成的典型模式
　　（三）基于利益分配方式不同而形成的典型模式
　二、土地经营权入股的作价出资
　　（一）土地经营权能否转让从而符合作价出资条件
　　（二）土地经营权的评估作价
　三、土地经营权入股的利益分配
　　（一）现状与问题
　　（二）对策建议
　四、成员退出时的土地经营权处置
　　（一）成员能否直接要求退回土地经营权
　　（二）制度设计上尊重自治与兼顾利益相关者的权益
　五、土地股份组织解散时的土地经营权处置
　　（一）土地经营权退回原承包方还是作为责任财产
　　（二）坚持在入股土地经营权作为责任财产的基础上灵活处置
第四章　土地经营权抵押法律制度
　一、土地经营权抵押改革的政策推进与地方实践概述
　二、土地经营权抵押的当事人
　　（一）抵押人
　　（二）抵押权人
　三、土地经营权抵押财产的范围与条件
　　（一）抵押财产范围
　　（二）土地经营权作为抵押财产的条件
　四、土地经营权抵押权的设立规则
　　（一）设立程序限制：同意权问题
　　（二）抵押登记的效力与登记部门
　五、土地经营权抵押权的实现方式
　　（一）折价在土地经营权抵押权实现中的适用
　　（二）拍卖和变卖在土地经营权抵押权实现中的适用
　　（三）土地经营权抵押权实现方式的创新
第五章　土地经营权流转审查审核法律制度
　一、土地经营权流转审查审核的政策推动
　　（一）政策推动的文本回顾
　　（二）政策文本中的确定与不确定
　二、土地经营权流转审查审核的探索实践
　　（一）探索实践中的典型做法
　　（二）探索实践中的两难境地
　三、将土地经营权流转审查审核设定为行政许可的理据
　　（一）政策考量：“可以设定”的依据
　　（二）比较优势：“可以不设”的回应
　四、土地经营权流转审查审核制度的具体构建
　　（一）审查审核机关
　　（二）审查审核内容
　　（三）审查审核程序和期限
　　（四）审查审核效力
参考文献
后　记

　　前　　言
　　农村“土地经营权流转”是承包地“三权分置”框架下的一个新生法律概念，同时也是一项新型制度设计。20世纪70年代末农村改革以后，我国农村承包地逐步确立了“所有权—土地承包经营权”两权分置的基本制度框架，简称承包地“两权分置”或“两权分离”。在该框架下我国以“土地承包经营权”为基础概念构建了相应的“土地承包经营权流转”法律制度体系。
　　2012年党的十八大以后，立足新时期农村发展需要，我国逐步推行承包地“三权分置”改革，这被誉为我国农村改革的又一次重大创新。根据中央有关政策文件的表述，承包地“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”。党的十九大进一步明确提出“深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”。2018年修正的《农村土地承包法》和2020年通过的《民法典》先后以法律形式确立了承包地“三权分置”制度。
　　承包地“三权分置”的核心要义和目标，是在农地权利分置基础上“放活土地经营权”，从而促进农地资源高效利用，助力农业适度规模经营，推动现代农业发展。为此，在承包地“三权分置”框架下，我国对以往“两权分置”框架下的土地承包经营权流转制度体系进行了重构，在原则上保留“土地承包经营权互换、转让”制度构造的基础上，着重以“土地经营权”为基本概念构建了相应的“土地经营权流转”法律制度体系。
　　从承包地“两权分置”到“三权分置”，从“土地承包经营权流转”到“土地经营权流转”，不仅仅是表面概念的变换，更蕴含深层次的理念变迁、制度变革，由此也衍生出诸多问题需要深入探讨，本研究正是基于此种背景而展开。
　　就既有研究而言，以实行承包地“三权分置”为时间节点，大体可从以下两个方面来认识：
　　其一，置于承包地“两权分置”架构下围绕“土地承包经营权”流转展开的研究非常多，但新提法、新要求需要开展新研究。一方面，以往研究可为探讨“三权分置”背景下的土地经营权流转制度提供宝贵的理论支持、经验镜鉴。但另一方面，“三权分置”框架下的“土地经营权”流转制度与“两权分置”框架下的“土地承包经营权”流转制度必然有所差异，如涉及概念体系转换、性质重新界定、法权结构变革、政策突破与立法跟进等系列复杂问题。
　　其二，置于承包地“三权分置”框架下围绕“土地经营权”流转制度的探讨总体尚处初期阶段。一方面，土地经营权流转制度的重构，需以厘清“三权分置”的一些基础性问题为前提，包括土地经营权的生成路径、法律表达和性质界定等。对于这些问题，人们的认知可谓众说纷纭，即便经由《农村土地承包法》修正而达成了一定的妥协，仍存在一定的歧义。另一方面，仅就土地经营权流转制度本身而言，立足新的制度架构和农村经济社会发展而开展的研究，尤其是系统性研究尚较为欠缺。
　　基于以上认知，本书尝试立足实证分析和规范分析，围绕“三权分置”框架下的土地经营权流转制度展开相对系统的专门研究。总体上，土地经营权流转制度是以土地经营权的存在为前提的，土地经营权制度如何设计直接影响土地经营权流转制度的设计，而涉及土地经营权的一些基础性问题尚未完全厘清。鉴于此，本书首先就承包地“三权分置”背景下土地经营权的基本制度构造展开剖析。其后，以土地经营权流转方式为切入点和基本主线，围绕政策立法和实践重点关照的土地经营权出租、入股和抵押这三种流转方式，分设专章进行探讨。最后，2018年修正的《农村土地承包法》针对工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权，特别新增确立了一项“资格审查、项目审核和风险防范”制度，但规定具有原则性，各界认知也莫衷一是，诸多细节问题需要厘清，其中的焦点和难点又在于资格审查和项目审核。是故，本书专设一章就土地经营权流转审查审核进行研究。
　　基于上述思路，本书共设置五章针对有关具体问题展开探讨，基本内容如下：
　　第一章，土地经营权的基本制度构造。针对歧义众多的理论主张和改革实践，立足实证分析和成本效益分析，结合2018年修正的《农村土地承包法》有关“三权分置”的基本制度安排，审视“三权分置”的整体法律表达方案，就土地经营权的生成与表达、土地经营权的性质界定、土地经营权的流转方式、土地经营权流转的基本准则等展开评析。总体上，《农村土地承包法》从形式上确立了所有权、土地承包权、土地承包经营权和土地经营权“四权并立”的承包地权利体系。在此权利体系中，土地经营权的创设路径大体有两条，进而有两种含义。其一，对于家庭承包的土地，土地经营权原则上基于流转而创设，可解释为由土地承包经营权人为他人（受让人）设置的一项权利。但是，这种理解也只能是原则上的解读，其在某些场合也面临一定的困境，需要予以灵活解释。其二，对于其他方式承包的土地，土地经营权基于承包而创设，只是这里的“承包”限于招标、拍卖、公开协商等家庭承包以外的方式。由于对土地经营权的设置与表达持不同观点，人们对土地经营权的性质界定也莫衷一是，主要有“债权说”“物权说”“债权、物权二元说”三种观点。应当坚持物权性流转和债权性流转二元划分，并在此基础上，根据实践中土地经营权的生成路径或者说流转方式，以“二元论”思维来界定土地经营权的性质。立足稳定土地承包经营权和放活土地经营权的政策要求，《农村土地承包法》确立了“土地承包经营权互换、转让”和“土地经营权流转”并立的制度架构。如此架构的出发点并无不妥，但一些具体制度（条文）设计，或是在立法技术层面，或是在实质内容层面，值得进一步优化。
　　第二章，土地经营权出租法律制度。立足对司法案例的检视，以实践中呈现出的问题为导向，着重选择在土地经营权出租纠纷中具有较强代表性且既有立法、司法解释尚不能很好回应的三个突出问题——土地经营权出租的界定、主体资格和土地用途管制展开探讨。其一，土地经营权出租的界定，主要涉及出租与转包、转让的界分。从法律层面而言，转包的性质实质上就是出租，《农村土地承包法》中的“出租（转包）”表述欠妥，我国《民法典》统一使用“出租”这一概念更值得肯定。从一般语义和法律条文规定来看，出租与转让的区别明显，但司法实践中，二者并非泾渭分明，常成为案件争议焦点。就此，需要基于实质而非形式进行认定，综合考虑合同是否约定原土地承包关系延续（终止）、是否经得发包方同意、对价（流转费用）情况、法效果、交易习惯和常理等因素来判断。其二，土地经营权出租的主体资格。主要探讨乡镇政府、村民委员会（以下简称村委会）能否作为受让方。就此，司法实践中呈现质疑、默许与明确认可三种态度。从“是以行政主体（自治组织）还是民事主体身份参与农地流转活动”“以民事主体身份参与农地流转是否为履行职能所需要”“是否具有农业经营能力或资质”等角度加以综合分析，乡镇政府不能成为土地经营权流转的受让方、村委会可以有条件地成为受让方，即若村级层面成立了农村集体经济组织，就不宜再以村委会的名义开展土地经营权流转和生产经营活动。其三，土地经营权出租的用途管制。在认定是否改变土地农业用途层面，需要进一步优化解决土地实际上已不可农用时，究竟是坚持规划至上还是尊重现实的问题，进一步厘清农业结构调整与改变土地农业用途、农用与非农用的边界。在改变土地农业用途的法律后果层面，需要进一步明确合同约定改变土地农业用途时的效力以及如何把握“合同约定改变”，进一步厘清合同履行过程中部分改变土地的农业用途时不予解除合同的边界。
　　第三章，土地经营权入股法律制度。在对土地经营权入股的实践探索与典型模式加以考察的基础上，着重围绕土地经营权入股的作价出资、利益分配和成员退出或土地股份组织解散时的土地经营权处置等理论和实践较为关注的主题展开研究。现实中土地经营权入股的实践探索不断兴起，基于入股对象和路径、股权设置和经营形式、利益分配方法等不同视角形成了不同的模式，也面临着一些制度困境。其一，土地经营权入股的作价出资。一方面，土地经营权入股面临土地经营权因不能依法转让而不符合作价出资条件的障碍，就此可采取回避、模糊处理与制度再造等多元手段化解。另一方面，需要健全土地经营权的评估作价规则，既要使实践操作不过于复杂，又必须保障评估结果尽可能准确。其二，土地经营权入股的利益分配。“保底分红”的分配方式面临“分红以有可分配利润为前提”的制度障碍。不过，土地经营权入股采用何种利益分配机制，总体上是当事人自主选择的结果，需要尊重。虽然土地经营权入股有其特殊性，但在制度设计上仍应尽可能兼顾一般意义上的入股理论与基本制度框架，其中也包括分红制度。可以通过合适的概念体系，设计出具有兼容性的制度安排。其三，成员退出时的土地经营权处置。成员退出时直接要求退回土地经营权的期许，面临土地股份组织传统制度构造和稳定经营需要的双重制约。总体而言，在土地经营权入股时，事先约定并在章程中载明社员或股东退出时不退回用以出资的土地经营权，而是通过向其他成员流转土地经营权或是以调换地块的方式实现退出，这是一个较好的办法。其四，土地股份组织解散时的土地经营权处置。土地股份组织解散时，土地经营权是退回原承包方还是作为清算财产，相应的组织法和土地承包法之间存在明显的冲突。着眼于土地经营权入股的可持续发展，需要遵循这一基本立场，即入股土地经营权应作为合作社、公司的责任财产。在此基础上，可引入相应的土地经营权灵活处置机制和土地经营权入股风险管控机制。
　　第四章，土地经营权抵押法律制度。立足地方出台的土地经营权抵押规范性文件的收集和类型化梳理，着重围绕抵押当事人（表述与资格限制）、抵押财产范围与条件、抵押权设立（设立程序和登记效力、部门）和抵押权实现方式等四个方面展开探讨。其一，土地经营权抵押的当事人。关于抵押人，需在区分承包方抵押和受让方抵押两种情形的基础上科学设定抵押人的资格条件。关于抵押权人，在土地经营权抵押立法中宜参照《农村土地承包法》直接规定抵押权人为金融机构即可；至于实践中哪些金融机构能够开展抵押融资业务，按照金融监管部门的规定和自身所具备的资质条件和业务能力、范围来确定。其二，土地经营权抵押财产的范围与条件。土地经营权抵押专门立法时，可规定：地上附着物一并抵押，地上农作物是否一并抵押由当事人自主约定。至于土地经营权作为抵押财产的条件，宜区分承包方抵押和受让方抵押这两种情形来设置相应的条件，涉及土地经营权本身应具备的条件、土地经营权权属凭证、土地是否改变农业用途、土地经营权的存续（流转）期限、家庭承包农户是否只能以部分承包地上的经营权抵押、土地规模（下限）和生产能力等。其三，土地经营权抵押权的设定规则。在承包方抵押情形中，不应要求须经发包方同意，但应经抵押物共有人同意。在受让方抵押情形中，不应要求须经发包方同意，不过，须经承包方同意，同时应告知发包方抵押事宜具有合理性，只是在制度设计上可以优化安排。土地经营权抵押登记宜采登记生效（要件）主义；宜将土地经营权抵押登记部门和土地承包经营权登记颁证部门统一，确立农业（林业）行政主管部门为土地经营权抵押登记部门。其四，土地经营权抵押权的实现方式。结合我国2018年修正的《农村土地承包法》有关承包地经营权抵押、流转的制度安排，承包地经营权抵押权的实现在很大程度上无法适用我国《民法典》规定的折价、拍卖、变卖等抵押权实现的传统方式，而是更多时候需要采取创新的实现方式。可以将出租（转包）、入股等流转方式和托管确立为承包地经营权抵押权实现的创新方式。在承包地经营权抵押专门立法中，借助农村土地制度的概念体系来构造承包地经营权抵押权实现方式的相应规则，是一种较为可取的做法。
　　第五章，土地经营权流转审查审核法律制度。针对工商企业等社会资本流转取得土地经营权需进行资格审查、项目审核这一制度安排，首先回顾土地经营权流转审查审核的政策推动背景，以此理解制度设计的缘起；其次考察地方探索实践情况，审视实务困惑；再次结合《行政许可法》的规定，就本书所持的制度定位立场进行分析；最后立足这个定位，探讨土地经营权流转审查审核具体制度的构建。2018年修正的《农村土地承包法》规定县级以上地方人民政府应当建立社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核制度。该法对审查审核的性质未予明确，官方态度亦不清晰，这不利于制度细则的构建与实践。立足政策推动和探索实践情况，结合《行政许可法》有关“可以设定”和“可以不设”行政许可的规定加以综合分析，将土地经营权流转审查审核设定为行政许可是妥适和务实的选择。不过，将土地经营权流转审查审核确立为行政许可，也会衍生一些问题，如可能影响社会资本投入农业的积极性，不利于放活土地经营权，同时会大幅提高行政成本。就此，需要本着尽可能在“强化风险管控”与“用活土地经营权”之间求得平衡这一精神，以《行政许可法》确立的行政许可制度框架为指引，就审查审核（许可）的实施机关、内容（条件）、程序和期限、效力等予以科学设置。在审查审核机关方面，既有制度安排存在可能会给当事人寻求救济带来更高成本的问题，在实践操作中需要尽量降低此种运行成本。在审查审核内容（许可条件）方面，尚需着重对照《行政许可法》有关规章“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”这一要求进行调整、完善。在审查审核程序和期限方面，需要进一步明确分级审查审核的具体标准及相应的受理部门、审查审核主体以及宜预留可延长审查审核时限的空间。至于审查审核的效力，当事人未经审查审核而径行签订流转合同，开展流转活动的，可依法给予行政处罚、认定合同无效。