不纯正不作为犯新解：以因果性为焦点的理论展开

　　本书是对不纯正不作为犯的系统性创新研究。本书着眼于不纯正不作为犯的结果制造，从结果归责须以因果关系为基础的刑法学原理出发，在对刑法上的因果原理做创新研究的基础上，从事实根据与规范评价两个层面揭示了不纯正不作为犯的因果构造，明确了其不法构成应具备的实质条件，使其同纯正不作为犯之间的界限得以明确划分，从而破解了长期困扰刑法理论与司法实务的诸多难题。通过揭示不纯正不作为犯的“纯粹结果犯”属性，也使其在刑法上的规范依据及存在范围得以明确界定。

　　刘之雄
　　1959年生，湖北天门人，法学教授，先后就职于湖北警官学院和中南民族大学，从事法学教育、研究工作40余载，秉持严谨为学、厚积薄发、创新为要的治学态度，侧重于刑法学的原理性研究，在《中国法学》《法商研究》《法学家》《法学评论》等学刊上发表多篇具有原创性的研究成果，著有学术专著《犯罪既遂论》，主持过国家社科基金项目和省部级科研项目，曾主编人民警察高等教育规划教材，也曾获评省级优秀教师。

导　论
第一章　不纯正不作为犯的理论困惑与实务难题
　第一节　不纯正不作为犯的理论困惑
　　一、作为犯抑或不作为犯的归属之困惑
　　二、称谓及概念界定之困惑
　　三、罪刑规范依据之困惑
　　四、“等置根据”之困惑
　　五、因果关系之困惑
　第二节　不纯正不作为犯的实务难题
　　一、同纯正不作为犯的界分难题
　　二、故意犯罪与过失犯罪的界分难题
　　三、罪与非罪的界分难题
　　四、不作为的共犯认定难题
第二章　不纯正不作为犯的等置理论述评
　第一节　形式的作为义务说述评
　　一、形式的作为义务说综述
　　二、法定的义务来源之质疑
　　三、职业上的义务来源之检讨
　　四、基于法律行为的义务来源之检讨
　　五、基于先行行为的义务来源之检讨
　　六、总结
　第二节　功能二分说述评
　　一、功能二分说综述
　　二、与“形式的作为义务说”之比较
　　三、功能二分说评析
　第三节　等价性理论述评
　　一、等价性理论概述
　　二、整体等价说述评
　　三、主观因素等价说述评
　　四、形态等价说述评
　　五、等价性之我见
　第四节　国外探索内在根据的学说述评
　　一、原因支配说述评
　　二、排他性支配及支配领域说述评
　　三、原因前行为说述评
　第五节　我国学界创新研究述评
　　一、自愿支配说述评
　　二、排他支配设定说述评
　　三、利用前行为说述评
　　四、因果前行为说述评
　　五、等置根据多元标准结合说述评
第三章　不纯正不作为犯的范畴与规范依据
　第一节　不纯正不作为犯的范畴说明
　　一、不法表现形式上的不作为
　　二、可罚根据上的结果犯属性
　　三、以自我设定保障义务为条件的因果性
　　四、定义性总结及不法构造的概略说明
　第二节　不纯正不作为犯的规范依据及范围
　　一、规定作为犯与不作为犯的罪刑规范类型
　　二、涵摄不纯正不作为犯的罪刑规范的判断根据
　　三、不纯正不作为犯在规范上的范围
　　四、不纯正不作为犯的法定性
第四章　不纯正不作为犯的保障义务
　第一节　因风险制造设定保障义务
　　一、由合法作为的风险制造设定保障义务
　　二、由不法行为的风险制造例外地设定保障义务
　第二节　由风险承诺设定保障义务
　　一、风险承诺的法理与界限
　　二、风险承诺的类型与判断根据
　　三、风险承诺的内容
第五章　因果原理与不纯正不作为犯的因果性
　第一节　因果学说述评与因果判断原理
　　一、因果学说述评
　　二、因果判断的原理
　第二节　不纯正不作为犯的因果学说述评
　　一、防果条件说述评
　　二、义务型因果说述评
　第三节　不纯正不作为犯的因果性
　　一、不纯正不作为犯的因果构造
　　二、不作为的原因性判断
　　三、施救不作为的非原因性
第六章　不纯正不作为犯的故意与过失
　第一节　故意的法理与不纯正不作为犯的故意
　　一、犯罪故意的对象与内涵
　　二、不纯正不作为犯的故意
　第二节　过失的法理与不纯正不作为犯的过失
　　一、过失理论的演进
　　二、过失的基本原理
　　三、不纯正不作为犯的过失
第七章　不纯正不作为犯的共同参与
　第一节　犯罪参与的类型与形式
　　一、犯罪参与的类型
　　二、共同犯罪中的犯罪参与形式
　第二节　不纯正不作为犯的帮助参与
　　一、由不纯正不作为犯构成的帮助犯
　　二、对不纯正不作为犯的帮助犯
　第三节　不纯正不作为犯的其他参与形式
　　一、不纯正不作为犯的共同正犯
　　二、不纯正不作为犯的教唆
后　记

　　序　言
　　不纯正不作为犯无疑是刑法学领域最为晦暗不明的范畴。尽管学界一直在为撩开其神秘面纱做不懈探索，但其面容至今仍然隐藏在层层迷雾中。长期以来，各种学说为其描画的形形色色的形象，犹如一群在“假面舞会”中陆续登场的“假面舞者”，难见真容。
　　彻底揭开不纯正不作为犯的神秘面纱，是我为本书确立的研究目标。这意味着，本书所做的研究是相较于过往学说的系统性创新。这种创新的核心要义，就是揭示不纯正不作为犯在结果制造上的因果性，为对其予以结果归责提供实质根据。这种因果性绝非传统理论中所谓“假定的因果关系”，即“假如作为则结果就很可能不会发生”的防果可能性，而是以行为人的风险创设为前提条件的真实的因果性。因此，本书在明确区分因果性与防果可能性的基础上，将单纯的防果不作为排除在不纯正不作为犯的范畴之外。
　　这种因果性要求，也为保障义务（保障人地位）的界定提供了实质根据，即只有当行为人通过风险制造或者风险承诺创设了某种应予以防控的潜在风险时，其风险防控不作为才具有法律评价上对于危害结果的原因性。这就是说，不纯正不作为犯的保障义务只能是行为人通过风险制造或者风险承诺的自我设定。这使得传统理论中漫无边际的作为义务被实质地限定在一个能明确界定的有限范围内，并明确地与纯正不作为犯的作为义务加以区隔。
　　刑法学上的因果关系本属于刑法学的难题，既往的条件说、原因说、相当说以及当代声名鹊起的客观归责理论虽然从不同角度为因果原理贡献了智识，但皆难以为刑法上的因果判断提供周全的理论方案。这意味着，揭示不纯正不作为犯特殊的因果性还得先翻越刑法上因果原理的理论高地。本书以因果判断的事实根据和规范评价的双层结构为视角对因果原理的基础性研究，也是本书创新性的一个重要方面。
　　不纯正不作为犯的结果犯属性，是其同单纯违反作为义务的纯正不作为犯相区别的基本根据，也是刑法将其与作为的结果犯置于同一罪刑规范的原因所在。而当一个罪刑规范同时包含作为犯与不作为犯时，就意味着其规定的不法类型不具有行为方式的限制。基于这种不限行为方式的“纯粹的结果犯”属性，本书首次清晰地说明了不纯正不作为犯在刑法上的规范依据及具体的存在范围，并因此彻底消解了这一范畴是否突破罪刑法定原则的疑虑。这也意味着不纯正不作为犯的内涵和外延被清晰地界定。
　　由于这一论题所具有的理论辐射性，本书的研究内容还涉及结果犯与行为犯、犯罪故意与过失、共同犯罪等论题。对这些基础性范畴的原理性创新与完善，也彰显了本书具有的创新价值。
　　人文社会学科乃是以人及其所属的社会为对象的“软科学”，其复杂程度远超（人类感官所及的）自然科学，且其研究结论的可靠性也不像自然科学那样能被实证性地证明。法学当然也不能例外。而当其学术成就不是需要被“证明”而是需要被“圈内人”认可时，这一领域更甚于自然科学领域的学术异化也就难免了。然而，这并不意味着法学研究就无从判断其成果的妥当性。从思维形式上看，一个妥当的法学命题必须是可普遍化的。这首先要求命题得以适用的标准具有统一性，而不是变幻莫测地使用不同的判断标准；同时还要求命题具有周延性，即一个标准一致的命题必须能无遗漏地适用其应指涉的全部对象。简言之，一个妥当的命题对其应当纳入的判断事项不能搞例外论。从实质内容上看，一个命题的妥当性取决于其在普遍化中的合理性。也就是说，一个具有统一标准的命题须得在适用其指涉范围内的各种具体事项时都能得出合理结论，才算具有妥当性。简言之，全面一致的合理性乃是判断法学命题妥当性的内在根据。虽然合理性本身也是一个难以精确定义的范畴，但在法律实践领域，针对某个具体事项，一个基于常识、常理、常情等社会通念及“法直觉”的合理性判断总是可能的。而如果我们深究，则会发现在社会通念和“法直觉”的背后，其实都有其不曾明言的内在根据。使这种内在根据得以显明，正是法学理论应承担的任务。法学研究的要义，不在于编织一套有别于大众思维的“精英话语”，而在于深入大众的法律直觉的背后，探寻那些支配人们直觉判断的内在根据，并检视其在当下的妥当性。其实，法学人最大的担当不在于“发明”某种理论以引领社会思潮，更不是居高临下地指点江山，而是就法律判断、法律评价提供符合大众期待和时代精神的理论根据，以此协助法律实务人守护当下的法律正义。
　　同样，对不纯正不作为犯的创新研究，要旨在于探究在各种具体场合下，躲藏在符合大众期待的直觉判断背后的具有普适性的内在根据。本书聚焦于不纯正不作为犯的因果性，就是基于结果归责须以因果关系为条件这一朴素道理。同样朴素的道理是，一个单纯不阻止结果发生的不作为，不能同那种导致结果的原因相提并论。这些道理，为我们得以符合社会通念地将那些缺乏原因性的不作为排除在结果归责的范围之外，提供了牢靠的理论支撑。
　　当然，本书展现的研究成果须经得起严肃的学术批判，更须经得起实践合理性的检验。我将欣然面对学界同仁和法律实务工作者的批评和质疑，期待在同大家的深入交流中促进我们在这一领域取得共同的学术进步，为刑法的合理适用做出法学人应有的贡献。