建设工程独立保函法律风险防范指引

　　聚焦建设工程独立保函与见索即付保函
　　分析法律风险并给予防范建议
　　为跨境建设工程领域保函的发展提供法律支持
　　

　　本书作者汇集了独立保函领域专业造诣深厚、实务经验丰富的学者、企业法务、境内外律师、银行业专家和仲裁机构代表。本书沿着独立保函全生命周期与全业务流程主线，对保函开立前、开立后以及索赔阶段（包括索赔相符性认定以及独立保函欺诈索赔）的不同类型风险进行分析并作出防范提示，为读者提供具体可操作的实务建议。
　　本书还对英国、美国、新加坡等十余个国家独立保函制度特别是独立性认定以及欺诈救济制度进行梳理和介绍，附录还为读者提供了索赔通知示例和全球近期法院25个重要保函案例摘要作为参考资料。

第一章　保函基本制度
第一节　保函的基本概念
　一、保函的概念与术语厘清
　二、保函的历史渊源
　三、保函的功能
　四、保函的分类
第二节　保函的法律关系与交易流程
　一、直接保函
　二、间接保函
第三节　保函的法律特征
　一、独立性
　二、单据性
　三、不可撤销性
第四节　保函的法律渊源
　一、国际法渊源
　二、国内法渊源
第二章　建设工程保函概述
第一节　建设工程领域常见保函
　一、保函的涉外因素：国内保函与涉外保函
　二、保函的开立主体：银行保函、保险保函以及公司保函
　三、保函的开立方式：直接保函与间接保函、信开保函与电开保函
　四、保函的融资属性：融资性保函与非融资性保函
　五、保函的担保目的：投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函等
　六、项目模式：投资端保函与工程建设端保函
第二节　国际工程担保措施——母公司保函
　一、母公司保函应用的背景与担保功能
　二、母公司保函与银行保函的区别
　三、母公司保函的责任类型
　四、母公司保函的风险防范
　五、母公司保函的实务问题
第三章　保函开立阶段的风险防范
第一节　基础合同磋商过程中保函风险的防范
　一、保函提交时间
　二、保函额度
　三、保函有效期及释放
　四、保函调整机制
　五、保函索赔条件
　六、保函欺诈性索赔时的赔偿责任
　七、其他问题
第二节　保函文本磋商过程中保函风险的防范
　一、有效性
　二、独立性
　三、单据性
　四、最高金额及额度调整
　五、交单方式
　六、保函转让
　七、适用法律与交易规则
　八、管辖权
第三节　联营体及分包模式下的保函安排
　一、联营体模式下的保函安排
　二、分包商保函安排
第四章　保函开立后的风险防范
第一节　保函的变更
　一、保函修改
　二、保函转让与让渡
　三、保函撤销、解除、终止
第二节　不可抗力对保函的影响
　一、不可抗力的概念
　二、不可抗力对保函的影响
　三、制裁措施是否属于不可抗力
第三节　保函开立后的风险防范
　一、投标保函开立后的操作与风险防范
　二、预付款保函开立后的风险防范
　三、履约保函开立后的风险防范
　四、保证金保函开立后的风险防范
　五、支付保函开立后的风险防范
第四节　工程项目保函基础交易风险防范
　一、EPC模式下保函的风险防范
　二、代建模式下履约保函的风险防范
　三、PPP模式工程保函风险防范
第五节　保函的日常管理
　一、承包商保函管理的建议
　二、承包商保函开立后的风险管控
第五章　保函索赔风险防范和应对
第一节　保函的索赔
　一、保函索赔的准备和提交
　二、保函索赔的应对
第二节　保函索赔的审核标准
　一、审单标准和审单原则
　二、非单据条件
第三节　保函欺诈的风险应对
　一、基础合同争议与保函争议的联动
　二、《独立担保公约》对保函欺诈的规定
　三、中国法下的保函欺诈
第六章　保函的法律国别介绍及风险提示
第一节　保函国别介绍的必要性
第二节　英国
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
第三节　美国
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
第四节　新加坡和马来西亚
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
第五节　巴基斯坦
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
第六节　土耳其
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
第七节　卡塔尔
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、仲裁庭颁布的止付令及其执行
　四、卡塔尔金融中心法院
　五、风险提示和操作建议
第八节　阿联酋
　一、法律概览
　二、保函的独立性
　三、关于保函止付
　四、风险提示和操作建议
第九节　德国
　一、保函的独立性
　二、保函的止付
　三、风险提示和操作建议
第十节　伊朗
　一、保函的独立性
　二、伊朗保函的特殊性
　三、风险提示和操作建议
　四、后伊核时代的伊朗保函
第十一节　俄罗斯
　一、保函的独立性
　二、关于保函止付
　三、风险提示和操作建议
附　录
附录A　保函索赔通知示例
附录B　精选保函案例摘要

　　序言
　　常设中国建设工程法律论坛第十四工作组（以下简称第十四工作组）成立于2020年11月，旨在调研建设工程领域独立保函/见索即付保函的法律风险并形成专业防范建议，为境内以及跨境建设工程领域保函的发展与应用提供法律支持。第十四工作组在广泛且深入调研的基础上，撰写了《建设工程独立保函法律风险防范指引》（以下简称《指引》），以期为独立保函的研究人员和实务工作者提供系统、全面和专业的独立保函理论知识和实践操作建议，并进一步推动建设工程领域独立保函制度的健康发展。
　　中国境外工程随着国家“走出去”战略的实施取得了迅猛发展，业务规模已经跻身全球市场第一梯队。独立保函作为集融资、担保、信用保障于一体的信用工具，为跨境相关业务的发展提供了强有力的支持，并受到业界的普遍关注。由于独立保函所据以产生的建设工程项目以及保函本身所关联的法律关系通常会涉及多个国家，不同国家的适用法律和国际规则差异明显，随之带来的则是保函开立与索兑风险常有发生。国际上关于独立保函的适用规则并不统一，各国对于保函的性质认定也各有不同，有关独立保函的司法判例、司法实践也因为国别法律与规则的差异而纷繁复杂。这无疑进一步加大了中国国际承包企业在承揽业务和国际化过程中的风险和成本。因此，研究国际上主要国家保函的适用法律，善用国际规则并依法合规操作，将有助于降低保函所面对的相关风险，助力中国承包企业国际竞争力的提升和高质量发展。
　　最高人民法院通过司法解释的形式于2017年开始施行有关独立保函的规定，创新性地确立了独立保函的法律地位，同时将独立保函扩大适用到国内主体之间，极大地推动了保函业务在国内建设工程领域的发展，也凸显了独立保函法律问题与实务风险应对研究的必要性。在纷繁复杂的受益人滥用索赔权场景下，独立保函各方当事人之间的法律平衡遭到破坏，如何实现各方权利的保护并能有效平衡，也是新的法律框架下一项重要挑战。
　　第十四工作组汇集了独立保函领域专业造诣深厚、实务经验丰富的学者、企业法务、境内外律师、银行业专家、仲裁机构代表，历时三年，从不同的角度审视独立保函制度给现有法律制度和实务带来的挑战。《指引》以独立保函理论为基石，系统梳理独立保函相关体系，汇集应用实务中最常见的热点难点问题，呈现应用经验。通过不同国别关于独立保函最具代表性、引领性的案例，为行业提供深邃而专业的研究成果。
　　《指引》共31万余字，分为六个章节及两个附录，不仅涵盖了独立保函基本制度、建设工程领域常见保函概述等重要内容，还沿着独立保函全生命周期与全业务流程主线，对保函开立前阶段、开立后阶段以及保函索赔阶段不同类型的风险进行系统分析并给出防范提示，随后还采用比较法的方法对世界上主要经济体中独立保函制度特别是独立性认定以及欺诈救济制度进行梳理和介绍。两个附录分别为保函索赔通知示例和近期全球法院25个重要保函案例摘要。
　　在第十四工作组全体成员的不懈努力下，《指引》成果填补了独立保函领域理论结合实务系统性研究的空白，为独立保函应有效用的发挥以及对独立保函的进一步研究及发展提供了重要支撑。在此，我们隆重介绍第十四工作组的全体成员，他们是：
　　召集人：
　　冯　婧　北京己任律师事务所合伙人
　　李志永　中建国际建设有限公司总法律顾问兼首席合规官
　　成　员（以姓氏拼音为序）：
　　陈　璟　中国政法大学比较法学研究院博士研究生
　　高　祥　中国政法大学教授、博士生导师
　　郭　瑶　中国政法大学比较法学研究院博士研究生
　　黄　力　北京浩天律师事务所合伙人
　　庞　萌　泰和泰（武汉）律师事务所诉讼与仲裁部主任、高级顾问
　　谢晨曦　北京市中伦律师事务所合伙人
　　徐之和　上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）研究部部长
　　杨晓鹏　中国中铁股份有限公司法律合规部高级经理
　　张瀚涛　中国电力国际产能合作企业联盟专家
　　张　杰　Al Tamimi & Co高级法律顾问
　　朱宏生　中国民生银行交易银行部产品专家
　　第十四工作组全体成员为本次调研慷慨无私地付出了大量的时间和精力，在此对他们的付出致以崇高敬意和衷心感谢！
　　此外，还要感谢常设中国建设工程法律论坛的成员、观察员和业界同仁对第十四工作组给予的热情帮助和真诚鼓励。感谢北京己任律师事务所为召开工作组会议提供的有力支持和保障。中国电建集团国际工程有限公司财务资金部副处长郑钟扬博士为《指引》的调研提供了大量宝贵的意见和建议，北京己任律师事务所谭琴元律师亦对附录部分案例的收集和整理工作有诸多贡献。感谢法律出版社法商分社社长薛晗女士和责任编辑慕雪丹女士、章雯女士对本书的审校与出版工作提供的大力支持。第十四工作组成果凝聚着工作组成员和无数行业同仁的智慧、汗水与情怀。
　　法治之路漫漫，我们将始终心怀感激，踔厉奋发，笃行不怠！
　　孙　巍
　　常设中国建设工程法律论坛秘书长
　　《中国建设工程法律评论》主编
　　2024年3月17日