习惯与新型合同：兼论法的技艺性的回归

深层次探讨“习惯”理论与新型合同的生成
拾回罗马法上“失落的遗产”

本书浓缩了对习惯与合同之间关系的历史、哲学和实践反思，因此对于理解习惯在法律渊源中的价值具有重要作用。作者从历史和辩证的角度审视了习惯与合同法之间的复杂关系，并试图建立习惯与罗马法和历史法律科学的对话。作者开篇构建了罗马公民、历史学家和法学家就习惯在法律体系和法律理论中的定位所形成的不同理论立场；随后以优士丁尼法学作品为出发点，考察了习惯概念发展背后的理论基础，阐述了赋予习惯本身法律价值所必需的要素和要求。
作者深入分析了法学家、哲学家博比奥的思想，构建其与意大利法律和法律理论发展的对话。本书分析了意大利新宪法所建立的法律体系中习惯与合同之间的关系，主要提出了两个问题：一是厘清习惯与法律规范的区别；二是结合习惯的概念识别意大利法律中的典型和非典型合同，如特别典型的“融资租赁”问题。
本书为中南财经政法大学中意学院合作项目之一，此前出版的《法律帝国的崛起：罗马人的法律智慧》《律师职业的起源》均有良好的业界反馈。

作者
[意]菲利波·加洛（Filippo Gallo），1924 年 9 月 16 日—2019年8月15日，出生于意大利库内奥省索马里瓦-德尔博斯科市（Sommariva Bosco），都灵大学罗马法教授，都灵科学院国家常驻院士，意大利法律史学会前主席。

译者
徐铁英，四川大学法学院副教授，四川大学法学院罗马法与意大利法研究所所长，罗马第二大学法学博士，硕士生导师。发表论文、译文三十余篇，出版译著一部。主持国家社科基金项目一项、人文社科项目一项、部委重点项目一项。

导 言 ……………………………………………………… 001
注 释…………………………………………………… 019
一、研究目标………………………………………………… 035
注 释…………………………………………………… 037
二、预先说明的几个问题…………………………………… 041
注 释…………………………………………………… 044
三、优士丁尼《法学阶梯》对于习惯的理论化 …………… 051
注 释…………………………………………………… 057
四、优士丁尼的视角与教科书中的习惯…………………… 071
注 释…………………………………………………… 077
五、博比奥挑明的习惯理论的视角错误…………………… 087
注 释…………………………………………………… 090
六、优士丁尼对于后世习惯理论的影响…………………… 091
注 释…………………………………………………… 099
七、法的技艺性质与作为规范事实的习惯学说…………… 109
注 释…………………………………………………… 127
八、法规范与习惯规范的差异以及典型合同之确定……… 143
注 释…………………………………………………… 152
九、融资租赁合同的诞生与法的习惯式创制……………… 163
注 释…………………………………………………… 181
译后记 ……………………………………………………… 199

“中意法学经典译丛” 有着一个明确的目标,即跨越语言的藩篱,将意大利法学诸领域顶尖学者的经典著作呈现给中国的法学家和读者。
所谓“经典”译丛,翻译作品的选择遵循的必定是“经典”这一标准:呈现给各位读者的,是那些来自不同时代,属于不同理论方向,但对当代法学家的培养而言仍然不可或缺的作品。这些历经时间考验的作品,即使距其首次出版已有几十年之久,但仍然在意大利法学研究与教育中扮演着不可替代的角色。
以即将出版的几部作品为例:圣罗马诺(Santi Romano)的两部著作《宪法秩序的事实构建》和《宪法与其他法学》,分别出版于 1901 年与 1903 年,虽距今已逾一个世纪,但仍被世界各地的公法与法理学家研习,因为二者是法学研究无法回避的出发点。
晚近出版的一些著作也已成为经典。 斯蒂法诺·罗多达(Stefano Rodotà)的《可怕的所有权》一书,详细阐述了欧洲社会所有权制度从绝对个人主义到注重社会效用的理念转变,回应了我们这个时代所面临的社会问题。 保罗·格罗西(Paolo Grossi)《法的第一课》 以简洁的语言描绘了法学的轮廓,成为
法科学子的入门“圣经”。迭戈·夸廖尼(Diego Quaglioni)的《中世纪及近代早期的“正义”》一书,甫一出版便在意大利学界引起巨大轰动,现已成为西方法律思想史领域最重要的著作之一。 此外,菲利波·加洛(Filippo Gallo)的《习惯与新型合同》、阿尔多·斯基亚沃尼(Aldo Schiavone)的《罗马共和国的法学家和贵族》、弗朗克·莱达( Franco Ledda) 的《行政法中的合同问题》 等佳作,都是意大利法学发展长河中的闪耀明珠。
虽然这些作品主题不同、年代不同,作者理论构建的方式也不尽相同,但它们毫无疑问都是经典匠作,并成为了解意大利法学(且不限于此)的书目。 几个世纪以来,每一代法学家都以不同于上一代法学家的方式建构自己的思想,以修改、更新、纠正过去的观点,但都从未忽视过去沉淀的知识积累。
中国现已成为以法典为基础的大陆法系大“家族”的一分子,在这个意义上,当代中国的法律文化与以意大利为代表的西方数千年的法律传统之间的关系具有超凡的魅力。 事实上,2021 年 1 月生效的《中华人民共和国民法典》便是中西传统文化交融的产物,延续数千年的中华文化与建立在罗马法基
础之上的欧洲私法传统在这部法典中相得益彰,共同助力于中国特色社会主义制度的发展完善。 这部法典的颁布,对于全世界的法学家———而且不限于法学家———而言,无疑是一件划时代的大事。 这部法典是法律条文的系统与有序集合,它源自罗马私法,但在体系与内容上同时具有中华历史文化与传统习俗的特色。
事实上,中国拥有比西方更为古老的千年文明。 这种从未间断且延绵至今的古老文明,是一种建立在儒家思想之上的文明,是一种道德准则的文明,这与建立在法律规则之上的西方文明大相径庭。 因此,对于法学家而言,古老的中华道德文化传统与西方法律传统的相遇无疑是一场独一无二的知识奇遇。
习近平主席曾于 2019 年 3 月 20 日在意大利最著名的报纸《晚邮报》上发表了题为《东西交往传佳话 中意友谊续新篇》的重要署名文章并写道,“中国和意大利是东西方文明的杰出代表,在人类文明发展史上留下浓墨重彩的篇章”。 在这篇文章中,习近平总书记在回顾中意两国自古罗马帝国以来两千多年的交往史后指出,扎根在深厚历史沉淀之中的中意友谊培育了两国“互尊互鉴、互信互谅的共通理念”,而这一共通理念也“成为两国传统友谊长续永存、不断巩固的保障”。让中国的法学家们更好地了解意大利法律传统中最优秀与最历久弥新的成果,进一步促进中意两国在法学领域的合作交流,是对中意两国友好交往传统的赓续,也是组织本套中意法学经典译丛的目的所在。
只有在认识、开发与重塑过去的基础上学会创新,法学才能在世界任一角落发展。 一言以蔽之,法学是连续性中的革新。 十二世纪的西方哲学家沙特尔的伯尔纳多(Bernardo diChartres)有句后世广为流传的名言:“我们这个时代的人之所以能看得更远,仅仅是因为我们是站在巨人肩膀上的侏儒。”
因此,在本译丛中,我们为中国的法学家们呈现了几位意大利法学领域的思想巨人,而我们都站在他们的肩膀上。
奥利维耶罗·迪利贝托(Oliviero Diliberto)