描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 精装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787559867346
1.“大学问·实践社会科学系列”015号图书，丛书主编“超级教授”黄宗智法律社会史代表作。本书为作者继《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》之后的又一部法律社会著作，与前书既有纵向延伸，又有横向补充和延伸。
2.从清代与民国的法律变化看近代中国转型。本书深入考察了20世纪初到新中国成立之前近半个世纪过渡期内中国民事法律经历的变与不变，还原了清代与民国民法处理户、婚、田土等民事纠纷之异同，由法律变迁之一斑可以窥见转型期内中国之全豹。
3.学术视野广阔，研究方法新颖。吸收大量中外学者如马克斯·韦伯、瞿同祖、滋贺秀三等的权威成果，并运用跨学科研究方法，融合法学、历史学、社会学等学科的研究方法，全方位展现了清代与民国民事法律的种种异同，以及与社会的复杂纠缠。
4.运用比较方法，反映了在不同社会秩序中民事法律制度的变迁。书中，作者重点关注清代与民国的民事法律制度，着重比较了典、田面权、债、赡养、妇女在婚姻奸情中的抉择等与社会生活关联的内容，展现了法律的实际图景。
5.资料扎实，案例丰富。从巴县、宝坻、淡水-新竹等地诉讼档案出发，对其进行深挖，展示了丰富的历史细节。
6.极具启发性。如通过深入比较清代与民国民事法律对妇女权利的规定，反思“进步”等现代价值。带领读者在古今中西的大视野下看中国法律何为，思考中国走向何处。
编辑推荐
黄宗智先生的《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》是一部非常精彩的法律史著作。这本书有几点非常吸引人：一、今天中国法律的很大一部分直接继承自清代与民国的法典，其中经历了哪些损益因革，有哪些得失教训，本书都有详细论述；二、从近代无论是被迫卷入还是主动进入“西潮”以来，中国的方方面面变革都与西方（包括日本）有关，本书详细介绍了清代以来西方法律在中国的“移植”过程，其中诸多“抽象继承”和“创造性转化”的方面，对我们当下如何处理中西文化的分歧很有帮助；三、启发和帮助我们反思“进步”（如我们很多人下意识就会认为民国民法会比清代民法进步）等已经潜移默化接受的价值，有许多令人耳目一新的观点和论述。举例说来：黄宗智先生力图证明，不同于传统的封建、落后等暗黑叙事，清代法律在许多方面需要重新审视和评价，比如对待寡妇、童养媳，在清代法律下妇女或许可通过贞洁理想等得到少数保护，但在民国民法下，新法律根本不承认她们在清代法律下还能要求的这些“权利”。
本书为黄宗智教授法律社会史代表作。全书基于大量文献资料，对清代与民国时期中国法律的修订过程做了细致梳理；又从巴县、宝坻、淡水-新竹等地诉讼档案出发，对其进行深挖，比较和还原了清代与民国民法处理户、婚、田土等民事纠纷的不同之处。作者从清代与民国的法律变化观察近代中国转型，全方位展现了清代与民国民事法律之种种异同，以及与社会的复杂纠缠。全书学术视野广阔，运用跨学科研究方法，吸收大量中外学者如马克斯·韦伯、瞿同祖、滋贺秀三等的权威成果并尝试与之对话。作者从“表达”与“实践”的角度切入法律社会史研究，深化了我们对中国历史和现实的理解。
第一章 导论
议题与分析角度
过去的研究
对研究结果的几点说明
上篇 从清代法律到国民党法律
第二章 清末民初的民法：修订过的《大清律例》
清末法律改革
民国对经过修订的《大清律例》的援用
清代法典中的民事条例
清代法典的更改
第三章 清末民初司法制度的改革
晚清司法行政改革
贯彻新的法律体制
第四章 1929—1930年的国民党民法典
国民党法典的起草
从禁与罚到“权利”
资本主义对小农经济
男女平等
社会公正与矛盾倾向
习俗对成文法
下篇 清代与国民党民事法律制度的比较
第五章 典
清代的法典和习俗
清代的习俗与法庭行为
民国时期的典惯习
持续的问题
第六章 田面权
习俗中的佃权与所有权的起源
双层所有权的常规与语汇
成文法
适应与对抗
司法实践
第七章 债
生存借贷与资本主义信用
司法实践中的延续与新发展
法律和惯习间的拉锯战
第八章 赡养
民间惯习
习俗与法律
第九章 清代法律下妇女在婚姻奸情中的抉择
司法分类与相关的法律
清代的构造
司法实践与社会惯习中的变异概念
妇女作为受害者
消极自主的负担
第十章 国民党法律下妇女在婚姻、离婚和通奸中的选择
国民党法律下妇女的自主
实践中的妇女自主
第十一章 结论
清代法律和民间习俗的逻辑
清代的司法实践
向现代法律过渡
现代化的地方实践
附录
引用书刊目录
索引
表目录
中文版序
本书是我继《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》之后的第二卷法律史著作,使用的资料仍主要是诉讼案件档案。但此书集中讨论五个存在较多诉讼纠纷的法律领域,对清代关于民事的法律做了进一步的论证,同时通过比较,对涉及这些方面的民国民法也做了初步的分析。国内不少读者对我上一卷法律史著作关于清代法制的论点持有保留意见,我希望他们会被两本书结合起来的论证和论据说服,至少会承认清代和民国时期确实有许多普通老百姓使用法律制度来维护自己的合法权利,并且确实有许多县令、法官是依法行事的。可是,我仍然担心不少读者对现在和过去的法律制度成见殊深,不易动摇他们最终可能还是要通过直接阅读清代和民国诉讼案件档案之后才会改变的成见。为此,我希望有学者会在近期热衷于从事编纂介绍诉讼案件档案作品的工作。
在当今中国努力倡导依法治国的情境下,了解清代和民国的法制可能具有特别重要的意义。当代中国法律所继承的主要是三大传统：一是清代的旧法制;二是模仿西方的民国法制;三是老解放区在否定前两者之后形成的法制,这也是受乡村习俗及其公正制度影响较深的传统。今日要建设具有中国特色的法律制度,必得取源于这三大传统。本书的重点正在于清代及民国法律与乡村习俗的相互作用,以及其间相悖和相符的各个方面。
本书特别强调法律实践及“实践的逻辑”。我相信,要融会三大法律传统,不能只探讨法理,因为那样必定产生无穷争执,难定取舍。我们应借鉴法律实践之中的效果及包含在其中的逻辑。这个道理和“摸着石头过河”的改革实践是相同的。从诉讼案件出发来理解历史上的法律实践,并从中突出和提炼其包含的逻辑及法理是此书的中心议题。本书由我的博士生张家炎为我翻译,谨致衷心的感谢。因本书是译本,要准确表达英文原作颇为不易。更由于英文原作文字比较精练,翻译难度更大。此译本虽经我本人一再校阅,恐怕还是不能完全表达原作的含义,也未能达到原作的文字水平,请读者见谅。
通过研读黄宗智的著述并结合自己的研究体会，我认为，一个认知中国的好理论一定能够穿透历史与现实，连接理论与经验，超越左与右，融合东西方。我们的学术探索一定是基于实践的认知，基于实证和经验的探索，在与西方理论对话的同时，特别需要甄别西方理论所隐含的假定条件，尤其是那些与西方独特经验“绑定”的隐含假设，警觉这些理论所蕴含的价值指向和规范设定。作为更高的目标，我们应该寻求能够结合东西方经验的更为一般化的理论建构。
——周黎安（北京大学光华管理学院教授）
最近十年，中国社会科学领域出现了明显的本土化和历史化转向。由于来自西方的理论体系与“中国经验”之间存在着巨大脱节，当代中国实践在学术上没有得到充分的概括与总结，于是从历史中寻找“本土性”，成为当前哲学社会科学研究的共通路径。历史社会学在近年的急遽升温以及“社会学本土化”问题的热烈探讨，成为这一本土化转向最显明的表征之一。黄宗智的研究是近年来社会科学界寻求构建本土性学科理论体系的代表性尝试。同时也显示出，从中国经验提炼中国概念，用中国理论解释中国道路，以构建中国自主的知识体系和话语体系，已经成为当前哲学社会科学界的共识和自觉。
——《文史哲》杂志与《中华读书报》2022年度“中国人文学术十大热点”评选结果
编者按：北京大学光华管理学院周黎安教授曾这样评价黄教授的法律史研究：“拜读黄宗智关于法律史的著述对我而言是一种震撼性的阅读体验。”《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》是超级教授”黄宗智法律社会史代表作。该书从清代与民国的法律变化看近代中国转型。既是一部法律史著作，又是一部社会史、文化史著作。以下摘选的是此书第三章“清末民初司法制度的改革”的部分内容。
法律职业的兴起
虽然清政府在其最后几年通过与日本(特别是法政大学)合作创办法政学校,在法官与律师培训系统化方面迈出了几大步,但它的几部法典却都没有对他们的资历和审核做出明白规定。有关日本在晚清法律教育中所起的作用，请见雷诺兹(Reynolds),1993:53—57。要到1912年民国肇基之后才有shou 部律师条例颁布(阿利森·康纳[Alison Conner],1994:210;文见《法令辑览》,1917,6:156—174)。
1913年,1426人注册为律师。其中大多数(1118人)是中国新式法律院校的毕业生;余下的曾在日本、美国或英国受训(7人;康纳,1994:220)。到1933年,全国律师协会总共有7651名注册会员,可能是当时现代律师数量较客观的指标。康纳(Conner，1994:229）提供的数字是1934年有6969名注册律师,此数字实际上是1932年的(《申报年鉴》1936:D141)。我们暂时估计中华人民共和国成立前全国从业律师的总数当在10000左右。
这一数目是多是少也要看你从什么角度考虑。10000个律师相对来说是个小数目。正如康纳指出的那样,它等于是在20世纪40年代早期每45000人中才有一个律师;而在1935年的日本,每9700人中就有一个律师(比较改革之后1990年的中国,每年有10000多名法律院校学生毕业,这确实是一个很小的数目[《中国法律年鉴》,1990:1013])。大多数律师都集中分布在大城市,仅北京、上海、天津就占总数的1/4以上。而沿海省份律师比例比内陆省份高得多。内陆省份律师极为稀少，甚至相对较大的县城也是如此(《申报年鉴》,1935:D139—140)。如四川长宁县,新方志的编纂者们发现他们只找到一件民国时期带有律师的名字的案卷(《长宁县志》,1993:576)。与此相似,开县直到1942年才有律师(当时开设了三个律师事务所),而且直到1943年县法院才出现首个由律师辩护的案件(《开县志》,1990:366)。在中国农村的小城镇和村庄里根本就没有律师。
但是,从被清代国家贬为“讼师”“讼棍”的法律“顾问”到在社会和国家看来都是值得尊敬的律师，实乃巨大的变化,有着深远的意义。律师毕竟属于与法官相同的法律行业,不少人是先当律师而后晋升为法官。清代改革者明确设想法官的社会地位和职务足以与县长媲美。正如我们所见,1908年的《法院编制法》规定过渡时期的法官需要具备与县令相等的资格——举人功名或七品以上官职。
在民国县政府官员的等级中,地方法官地位仅次于县长而位列财务、建设及教育诸局局长之上。20世纪30年代早期的顺义县即如此(《顺义县志》,卷5:1—29)。它反映出与清代一脉相承的官方价值系统,在这一价值系统内,地方政府司法工作与其他工作的重要性程度通过县令不同类型幕僚的薪水体现出来。在各类幕僚中刑名幕友通常领薪最高——在淡水-新竹地区1888年每年1000元(银元),相比之下钱谷幕友800元,主要吏书120—300元,而衙役仅29元(黄宗智,1998:128,181)。
循此,检察官也有很高的地位。我们已经看到,检察官的资历可以作为充当法官的资格。像法官一样,他们毕业于新的法政学堂;他们是法官的同学,与法官具有同等的地位。
据此可推定,律师具有同样的地位,至少原则上如此。在某种程度上他们可能仍处于对过去“讼师”和“讼棍”等的联想的阴影下,而且在地方上可能不会受到如法官和检察官那样的尊敬。当然,那些在国外受教育、在条约口岸城市代表外国或中国企业的律师,完全属于另外一类。不过,他们与司法官员具有相同的教育背景与依正式章程可能获得司法官职的事实，多半提高了他们在社会上的地位。
法官、检察官的官职,以及私家律师的职业,为民国初期的法律专科人员提供了爬上“成功之梯”的有效途径。根据1933年的数字,113个地方法院(每院6名高等司法人员)及147个分院和县法院(每院3名高等司法人员),在当时的地方法院系统中总共有1100名经过职业训练的法官和检察官。这一数目当然远低于国民党所希望达到的在1933年之前要有8000名在业法官和4000名在业检察官的目标。但是,考虑到在19世纪清代全国县及县以上级正规官员也只有27000名,总数12000名地方司法官员的计划是一个具有相当雄心的目标(Chang,1955：第116页及随后几页)。
正如我们可以预想的那样,在这种情况下,学习法律专科是在地方上晋身精英阶层的主要途径之一。1933年的《顺义县志》给我们举出了特别清晰的例证。对清代,纂修者依照地方志正统的做法把科举及第者列为县里地方上的知名人物,排列顺序如下：首先是进士(8人)和举人(13人),两者均有资格入仕;其次是可以获准进修、随后亦可当官的贡生(135人)和武举;最后是购得功名的监生。在民国时期(1912—1932),他们按同样的思路列出地方上受过教育的精英,按顺序排列依次为男性大学毕业生(51人)和男性中学毕业生,然后是女子大学毕业生(只有1人)和女子中学毕业生(《顺义县志》,1933,卷8：22a—51a)。
最能说明问题的是第一类,这51名男性在某种程度上可以视作与进士、举人、监生相等的人士。表3.1把他们按教育背景分类,可以很容易看出,法政学校毕业生数目最多：22人,或占总数的43%。其他类中相当大的部分(25%)是军官和警官学校毕业生,这两者也是民国时期晋身精英阶层的重要途径。
在17位职业明确的法律毕业生中,8位是见习律师(包括两位前法官),2位是法官,1位是检察官(他曾是法官)。另外,他们当中还有1位县长、1位局长和2名学区委员,这表明通过学习法律专科可以获任其他官职。
当然,顺义县可能不完全具有代表性,因为其毗邻京、津,有好几所新的法政学堂坐落于两市。不过,这里确实为我们提供了一个民国时期新的地方精英形成过程中法律专科之重要性的生动例证。虽然科举考试于1905年正式废除,但教育应是进入官场的主要途径及考试乃选拔官员的主要方式,这一根深蒂固的观念继续左右着官方与民众的思维。1908年以后,就读法政学堂变成最近似于老式的科举备考。从这些学校获得的学位可使学位持有者合格受任在地位上与县令媲美的官职,这点正似旧式的举人和贡生。考虑到周锡瑞和兰金(Esherick and Rankin,1990)的著作,这一点值得多说两句。那本书研究这一时期的地方精英,但几乎没有提到律师、法官和检察官(索引中只有一项与律师有关,没有一条涉及法官和检察官)。
其他一些晋身精英阶层的途径,不具有同样的可靠性和正当性。军警学校提供了相当数量的但可能较少受尊敬的做官机会。尽管科技或师范学院的学位也能带来一定的社会地位,但那样的大学教育并不保证有官可做。在民国所有通向成功的途径中,法律专科是少有的具备旧式成功之路核心特点——获得学位而通向官职的方法之一。从这一角度分析,顺义县高等教育精英们的概况就变得更好理解了,就像新法官和律师系统相对迅速发展一样。
总而言之,晚清和国民党统治在法律系统的制度和程序改革上向着同样的方向运动。但在民国早期,制度改革与援用旧法典的结合表明实践中的法院系统与理论上的成文法之间出现分离,而且在一定程度上,法院的实际所作所为与成文法描述它们怎样运作之间也出现分离。法院系统虽然明确区分民事与刑事案件,但成文法仍保留视民事为“细事”的旧概念。然而,尽管援用的是旧的概念框架,但民事法律体系内的法官和律师有完全的合法性,与刑事系统内的法官和律师等同。最后,司法权力也渐渐与行政权力分离,即使它依赖的民事法律是一部由君主集权颁布的禁令组成的法律。
总之,在1900—1930年的过渡期内法律机构制度的变化远远超过成文法的变化。这些变化也许比其他任何变化更好地为采用新的、完全不同的民法典铺平了道路。到该法典颁布的时候,全国相当部分地区已经建立起了全新的法院系统与法律行业。
——摘自黄宗智著《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，广西师范大学出版社，2024年7月。
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