职务犯罪审判指导（第2辑）

　　《职务犯罪审判指导》系 人民法院刑事审判第二庭主办的针对职务犯罪案件审理的业务指导和研究性出版物，以立足实践、突出实用、重在指导、体现权威为编辑宗旨，通过法律适用分析、法官会议纪要、实务释疑、经验交流等形式，固定审判、调研成果，为刑事司法人员办理职务犯罪案件提供有针对性和权威性的业务指导和参考。
　　《职务犯罪审判指导》全年出版两辑，设有以下栏目：
　　【法律适用分析】选择司法实践中事实认定、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面的典型问题，阐述法院的认定思路、理由，为刑事司法工作人员处理类似职务犯罪案件提供具体的指导和参考。
　　【法官会议纪要】通过最高人民法院刑二庭法官会议对实践中存在争议的疑难问题进行解析、讨论，并形成倾向性观点，供实践中类案的处理参考适用。
　　【实务释疑】解答在职务犯罪案件审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题。
　　【经验交流】最高人民法院刑二庭或者地方法院制定或总结的有关职务犯罪的规范性文件、规则及相关说明等。
　　【法律规定】收录与职务犯罪案件审判工作密切相关的法律、司法解释及官方解读意见等。
　　【刑事政策】刊载职务犯罪相关刑事政策，包括对刑事政策的解读文章、刑事审判工作会议上的相关讲话等。
　　【理论争鸣】针对职务犯罪疑难、复杂问题，登载相关学者与司法人员的研究文章，为刑事司法工作人员提供理论参考和解决相关问题的思路。
　　【实务调研】登载司法实务部门针对职务犯罪的调研报告，推动相关问题的深入研究。
　　【裁判文书选登】选择典型裁判文书进行评析，展现法官智慧，指出不足，促进裁判文书制作水平的不断提高。

法律适用分析
受国家机关委派到社会团体从事公务人员的认定 郭　慧
　　认定是否属于受国家机关委派到社会团体从事公务的人员，应重点把握以下三个方面：一是看该社会团体是否具有公共事务管理职能；二是看行为人的任职是否体现相关国家机关的意志；三是看行为人是否行使公共事务管理等国家职权。
以出资分红为名收受贿赂行为的认定 周京菁　李韵梅
　　国家工作人员的近亲属利用国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，为掩盖罪行而以出资分红为名收受贿赂，应当认定利用影响力受贿罪并根据案件事实计算犯罪金额。
未转达请托事项的斡旋受贿与诈骗的区别 韦宗昆　罗　静　刘艺坤
　　国家工作人员承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受财物之后没有向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定；国家工作人员调离原工作岗位，利用原任职务掌握其他国家工作人员违法犯罪线索，承诺帮忙疏通关系，向线索指向对象索取财物，属于《刑法》第三百八十八条规定的索贿行为，应当以受贿罪论处。
将公款出借给一人公司使用的行为性质认定 毕晓红　凌　霄　王天奇
　　国家工作人员挪用公款供一人公司使用，属于挪用公款供其他单位使用，但有证据证实一人公司不具有独立人格的，应认定挪用公款供自然人使用。单位负责人决定将公款出借给自然人使用，并非为了单位利益的，仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。审查认定单位负责人是否系为单位利益出借公款，要从单位视角出发，综合出借公款的起因、借款时单位是否有出借公款需求、款项出借风险情况、出借利益归属及大小、单位负责人对单位款项出借条件的主观认知等方面进行综合判断。
隐瞒境外存款罪的适用问题 庄慧娟
　　我国现行有效的明确要求国家工作人员对其境外存款和投资情况予以报告的国家规定为2017年2月8日中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《领导干部报告个人有关事项规定》。隐瞒境外存款罪中的存款不限于合法财产，亦可包括非法财产，但该非法财产应当是证明构成其他犯罪证据不足情形下的非法财产，而非已查明构成其他犯罪情形下的非法财产。境外存款已经查明系贪污等犯罪所得，行为人隐瞒不报的，一般不以隐瞒境外存款罪定罪。
为避免政府违约而违规返还土地出让金的行为是否构成滥用职权罪 于同志　张文波
　　考虑当前国家土地政策多次发生调整、变动以及党和国家大力倡导加强诚信政府建设等背景因素，在地方政府未能履行招商引资承诺并返还土地出让金的情况下，国家机关工作人员为避免政府违约而违规返还土地出让金的，尽管客观上造成了公共财产损失，但鉴于其行为具有维护政府诚信、“新官理旧账”的性质，一般不宜以滥用职权罪追究刑事责任。
接受他人代为支付“跑官”“买官”费用行为的性质认定 郭　慧　金　纪
　　行为人对于他人代为支付“跑官”“买官”费用具有概括故意的，即便双方对具体数额事前无通谋，仍应按受贿犯罪处理，数额以实际支付的计算。
以房屋交易形式收受贿赂犯罪中房屋价格认定报告的审查与判断 蒋凌军　王天奇
　　价格认定报告应包括价格认定依据、过程及方法。就房屋价格认定而言，选取市场法对房屋价格进行认定的，价格认定报告应包括选取的可比实例房屋情况及依据可比实例进行价格计算的过程和方法。应对价格认定报告所附价格认定依据、过程及方法进行实质审查判断。
有实际出资的合作经营型受贿行为认定 范　凯　梁　果
　　党政领导干部在职期间,利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”的前提下，党政领导干部虽实际出资但未参与管理经营，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例分红的，则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，属于权钱交易的范畴。
受贿犯罪中用他人股票账户及资金炒股导致亏损行为的认定 俞江虹　鲁照兴
　　国家工作人员借助自身的公权力通过约定免除了自身本应承担的风险，其炒股导致的“亏损”是一种财产性利益，应当认定到受贿金额中。此类案件犯罪既遂的认定，需结合受贿罪权钱交易本质特征进行判断。对于利用他人股票账户及资金炒股的亏损受贿数额的认定，应兼顾有利于被告人原则及司法经济原则。
张某非国家工作人员受贿案 李晨睿　周　耀
　　民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交代收受商业贿赂的事实是否构成自首，应在厘清监察机关谈话与内控部门谈话区别的基础上，分层依次进行审查。监察机关和企业内控部门在性质上的根本差异，决定了监察机关谈话与企业内控部门谈话在被谈话人的义务、谈话程序的要求以及产生的法律后果等方面存在诸多不同。民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交代收受商业贿赂的事实是否构成自首，应当结合案件具体情况，从举报线索指向是否具体明确、谈话方式是否带有强制性以及是否发生影响自首认定的后续行为等方面分层依次进行审查。
收受未还清银行抵押贷款房产的受贿罪既、未遂认定 孙　浩
　　在实践中，因房产价值较高，一些案件中出现了“贷款行贿”的现象。在认定受贿犯罪时，应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产的价值确定具体受贿数额。通常将受贿人实际取得涉案财物作为认定受贿罪既遂的重要标准，即使没有办理权属登记，只要有证据证实受贿人实际上对涉案房产实现了控制，即应认定为受贿既遂。受贿人收受未还清银行贷款的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。认定未还贷款本金部分未遂，与认定收受房产既遂实质上并不矛盾，只是对房产价值做出的精细化认定。将尚未还清贷款本金部分认定为未遂，有利于追赃工作的顺利进行。
国家工作人员利用职务便利，向行政管理对象索要由财政资金支持的工程项目，由自己组织施工获取工程利润行为的认定 韦宗昆　粟春雄
　　国家工作人员利用职务之便向行政管理对象索取中标工程项目，自己组织施工获取的利润本质是权钱交易的结果，还应当进一步从是否有投入、是否承担市场风险的角度判断行为人向行政管理对象索取工程项目，自己组织施工获取的利润是商业机会还是财产性利益，进而判断行为人是否构成受贿罪。
国家工作人员通过民企经营者为请托人谋取利益并收受该请托人财物的行为如何认定 林勇康
　　国家工作人员利用职务上的便利为民企经营者谋取利益，没有收受民企经营者财物，后又通过该民企经营者为请托人谋取利益，并收受该请托人财物的，构成受贿罪。如果国家工作人员与民企之间具有监督、制约关系，即使国家工作人员没有利用职务上的便利为民企经营者谋取利益，只要通过该民企经营者为请托人谋取利益并收受该请托人财物，即构成受贿罪；如果国家工作人员与民企之间不具有监督、制约关系，没有利用职务上的便利为民企经营者谋取利益，即使其通过该民企经营者为请托人谋取利益，也与其职权无关，不属于“利用职务上的便利”，在这种情况下，国家工作人员收受该请托人财物，不构成受贿罪。
依法审判外逃人员归国案件，实现以案促追逃追赃 谢志刚
　　人民法院作为国家的审判机关，严格依照党中央的决策部署，依法稳妥审理每一起外逃职务犯罪案件，做到以案释法、以案促追逃追赃，用法律的权威感召和震慑外逃人员。第49号“百名红通人员”——被告人常某贪污、挪用公款案的审理，体现了人民法院在反腐败国际追逃追赃工作中的职责使命。该案的成功审判，不但实现了对常某追逃追赃的双丰收，还促成了第46号“百名红通人员”孔某某也迅速回国投案，是以案释法、以案促追逃追赃的典型案例。
实务释疑
贿赂犯罪既、未遂问题研究 王晓东　段　凰
论贪污贿赂犯罪财产刑的适用 王晓东　曲鹏程
关于职务犯罪案件监察执法与刑事审判衔接中的若干问题 逄锦温　陈鹏展
理论争鸣
非法经营同类营业罪若干问题研究 曹吴清　许　浩
为亲友非法牟利罪研究 段　凰　王天奇
国家工作人员出资购买原始股行为的性质认定 凌　霄　王天奇

　　编辑说明
　　《职务犯罪审判指导》系 人民法院刑事审判第二庭主办的针对职务犯罪案件审理的业务指导和研究性出版物，以立足实践、突出实用、重在指导、体现权威为编辑宗旨，通过法律适用分析、法官会议纪要、实务释疑、经验交流等形式，固定审判、调研成果，为刑事司法人员办理职务犯罪案件提供有针对性和权威性的业务指导和参考。
　　《职务犯罪审判指导》由 人民法院沈亮副院长担任编辑委员会主任，刑事审判第二庭马岩庭长担任副主任及主编，刑事审判第二庭张杰、何东青副庭长担任副主编。全年出版两辑，设有以下栏目：
　　【法律适用分析】选择司法实践中事实认定、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面的典型问题，阐述法院的认定思路、理由，为刑事司法工作人员处理类似职务犯罪案件提供具体的指导和参考。
　　【法官会议纪要】通过最高人民法院刑二庭法官会议对实践中存在争议的疑难问题进行解析、讨论，并形成倾向性观点，供实践中类案的处理参考适用。
　　【实务释疑】解答在职务犯罪案件审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题。
　　【经验交流】最高人民法院刑二庭或者地方法院制定或总结的有关职务犯罪的规范性文件、规则及相关说明等。
　　【法律规定】收录与职务犯罪案件审判工作密切相关的法律、司法解释及官方解读意见等。
　　【刑事政策】刊载职务犯罪相关刑事政策，包括对刑事政策的解读文章、刑事审判工作会议上的相关讲话等。
　　【理论争鸣】针对职务犯罪疑难、复杂问题，登载相关学者与司法人员的研究文章，为刑事司法工作人员提供理论参考和解决相关问题的思路。
　　【实务调研】登载司法实务部门针对职务犯罪的调研报告，推动相关问题的深入研究。
　　【裁判文书选登】选择典型裁判文书进行评析，展现法官智慧，指出不足，促进裁判文书制作水平的不断提高。
　　 人民法院刑事审判第二庭