描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787521645798
本书深入评析了国内外经典法学案例，为司法机关办理具体案件提供理论参考，为教学科研人员、学生提供教学与学习辅导，也有助于社会公众全面了解热点案件事实。
本书分为六个部分，共收录了22篇文章。法学名家讲坛部分收录了中国人民大学法学院教授、博士生导师史际春和上海交通大学凯原法学院讲席教授孙长永的两篇精彩演讲稿。传统司法案例部分收录的4篇文章从法律史的视角，深刻剖析了中国传统社会的案例资源与法律文化。基础理论研究部分收录的7篇文章分别深入探讨了无效担保的法律责任、共享经济时代“共享用工”的法律规制、司法与公正的关系、刑事司法机械化倾向的表现、信用证欺诈背景下银行福费廷风险及防范、自洗钱犯罪形态在涉毒重罪案件中适用的正当化事由等法学理论问题。典型案例评析部分收录的5篇文章分别从典型案例和相关类案出发，探讨了船舶产权登记不实与司法裁判之利益衡平、关联企业实质合并破产规则的思辨与创建、共同犯罪案件分案审理的实践检视与进路规范、类案检索结果融入裁判说理的规范进路等司法实践问题。域外司法文书部分收录了美国西雅图第一学区高中入学名额种族分配案和英国严重欺诈办公室主任诉航空服务有限公司案两篇司法文书。青年法学园地部分收录的两篇文章结合典型案例，分别对程序性行为不可诉的边界和自动驾驶的刑法问题进行了有价值的探索。
法学名家讲坛
后法典时代之法治诠释 史际春 / 003
中国未决羁押制度的现代化 孙长永 / 012
传统司法案例
论传统司法案例制度的传承与发展 周振杰 / 033
唐诗中的法律思想、制度与案例探析
——《中国法律史》课程教学的新思路 李晓婧 / 051
清代徽州地区坟业风水类案件的法律表达与实践
——以方祖儿、方明甫等斩龙盗葬案为切入 逯子新 吴依龙 / 077
“护亲”抑或“救亲”：乾嘉“容隐”案件中的情法权衡 何舟宇 / 089
基础理论研究
无效担保的法律责任辨析
——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条的解释论及完善建议 赵 霞 / 103
共享经济时代“共享用工”的规制问题 张素凤 刘 航 / 117
论司法与公正的不解之缘 雍自元 / 132
论刑事司法机械化倾向的五种表现 陈银珠 / 144
信用证欺诈背景下银行福费廷风险及防范 杨福学 聂冰洁 / 157
电子民事诉讼启动规则研究 余 歌 / 169
自洗钱犯罪形态在涉毒重罪案件中适用的正当化事由探析 邓仕文 张海鹏 / 183
典型案例评析
论滴滴被罚80.26亿元事件中的事理与法理 王宇松 宫红玉 / 197
船舶产权登记不实与司法裁判之利益衡平
——基于“666666”轮执行异议之诉的实证分析 周 新 / 212
关联企业实质合并破产规则的思辨与创建
——以178件关联企业实质合并破产案件为基础的实证分析 冯韵东 / 226
共同犯罪案件分案审理的实践检视与进路规范
——基于被告人权利保障视角的考察 王旭东 宋喜萍 赵 悦 / 250
从“失语”到“发声”：论类案检索结果融入裁判说理的规范进路
——以382份裁判文书为实证样本 沙娟娟 / 270
域外司法文书
美国西雅图第一学区高中入学名额种族分配案 高 雅 / 295
严重欺诈办公室主任诉航空服务有限公司案 李泓霏 / 301
青年法学园地
程序性行为不可诉的边界
——王某德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案评析 丁略涛 / 321
自动驾驶的刑法问题研究
——以林某钦案为视角 巢凤飞 / 334
《案例法学研究》稿约 / 347
论传统司法案例制度的传承与发展
周振杰*
摘 要：传统司法案例制度从秦汉时期逐步形成，自唐宋以后逐步发展成熟。2011年设立的案例指导制度既有传承传统司法案例制度的一面，例如以权威核心作为发布主体、强调事实情节类比、附属于制定法；亦有发展的一面，例如法官适用案例有相对确定的指引。对于案例指导制度而言，传统司法案例制度在如下四个方面具有积极意义：第一，以例破例，即以后例推翻不合时宜的前例；第二，纳例入文，即将成熟的案例纳入相关解释性文件甚至法律之中；第三，分类适用，即区分不同类型案例的效力；第四，情理法平衡，即强调案件处理的情、法两尽，以在稳定的制定法与多变的民情之间实现有机协调与相互支持。
关键词：中华法系；案例制度；以例破例；纳例入文；情法两尽
党的十八大以来，随着中国特色社会主义法律体系逐步形成，法律实施成了当前法治建设的主要矛盾。“在社会主体的法治意识不是很高的情况下，法治建设的目标要以生成合乎法治的案例为归宿。”随着案例指导制度于2011年确立，中国的案例研究进入了如火如荼的新阶段。中华法系固然以成文法为主体，但蕴含于其中的传统法律文化直接体现于以案例为载体的司法实践之中，研究传统司法案例与司法案例制度，分析其对当前案例指导制度的参考价值，对于推动法治建设而言具有重要意义。
一、传统司法案例制度的形成与特征
从春秋时期发轫，自唐宋以后逐步发展成熟，传统司法案例制度经历了漫长的发展过程，并随着成文法的制定情况与经验哲学的发达程度体现出不同的特征。
（一）形成过程
就传统司法案例制度的形成过程，有的观点将之分为四个阶段：夏至秦的萌生阶段、汉至唐的发展嬗变阶段、宋元的成熟阶段与明清的完善阶段。鉴于司法案例制度是有关司法案例的效力、产生过程以及适用程序规定的总和，而其效力的核心，是司法案例成文法的关系，因此研究传统司法案例制度的发展历程，首先要理解古代司法案例在古代中国的产生与发展以及其与成文法之间的关系。就此，学界目前存在不同甚至相对的观点。例如，有的观点将之分为如下三个阶段：（1）西周、春秋时期的判例法阶段，或者“家本位·判例法”阶段。在这一阶段，实行“议事以制，不为刑辟”的原则，也即，在审判之际选择适当的司法案例作为指导原则，而不制定法典，明示构成违法犯罪的行为以及应承担的责任。同时，以“以刑统例”为原则编纂法律文献，在刑罚后面罗列相应的司法案例。（2）战国时期、秦汉的成文法阶段。在这一阶段，统治者秉承“生法者君也，守法者臣也”的“两权分立”原则，以君主为首的国家机关根据一定的程序制定、公布法律。“到了秦代，社会生活的各个领域都已做到‘皆有法式’，‘事皆决于法’。”法官不能发挥主观能动性，“议法”或者增减法条文字都属于重罪，当然也不能援引之前的司法案例审判。（3）自西汉至清末的“混合法”阶段，或者“国·家本位·混合法”阶段，也即“成文法”与判例制度相结合的阶段。在这一阶段，虽然每一朝代都制定了具有一定代表性的法典，例如《唐律》《宋刑统》，但是如西汉开始并延续到唐代的“春秋决狱”所示，由于成文法典固有的内在缺陷，判例制度的作用始终存在。“成文法典与判例之间相互依存、相辅相成、循环往复的关系，便构成了‘混合法’的基本运作形态。这种法律样式对中国近现代社会的影响是十分巨大的。”
有的观点提出了不同的理解，认为“判例在汉代之后虽然广泛存在，但是因此说这是一个‘混合法’时代，恐怕言过其实”，并将成文法产生后的古代社会分为“放任”“拒斥”与“吸纳”三个阶段。“放任”阶段，是指战国到秦汉时期。在这一阶段，又因成文法仍处于发展过程中，律令虽然数量很多，但是不成体系，而且并不成熟，所以体现朴素公平正义观念的司法案例在国家生活中发挥着重要作用，就如《汉书·刑法志》所言：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”“拒斥”阶段，是指魏晋至唐宋时期。在这一阶段，随着成文法制度的成熟，律成了完整的体系性的法典。因此，司法案例受到了严格的制度约束。一方面，判例必须具引律令，“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”，如此，从程序上控制了判例的产生与适用；另一方面，皇帝特旨断狱不得引为后比，也即，即使是皇帝特旨审断的案件，如果没有经过特定程序成为具有一般性效力的“永格”，也不能作为司法案例用作之后断案的依据。“吸纳”阶段，是指南宋至清末时期。宋朝初期确立了奏案制度，允许对于情法轻重不一致的案件上奏请示，以满足实质正义的要求，造成了判例增加、成文法有关规定实际上失效的情况。因此，南宋时期反对以例破条的力量非常强大，提出了“要在与收可行之例归于通行之法，庶几公共而不胶”的思想，即将法律体系之外的司法案例吸纳到法律体系之中，以解决例法冲突。自此直至明清，“判例被成文法吸纳而最后消亡”。
现有的观点，一方面，存在相同之处，例如，都认为在成文法出现之前的西周与春秋时期，司法案例发挥着主要作用，就如有的观点所言：“春秋战国以前判例的存在状况，从青铜器铭文和出土简帛文书中，不难窥见一斑。”再如，都认为在成文法出现之后的各个封建朝代，都存在司法案例。另一方面，也有不同之处，主要在于在明清时期，判例是否因被吸纳而趋于消亡。例如，上述第二种观点认为从南宋到清末，判例因为被吸纳而消亡，反对的观点则认为，“如果从实质上而不是从形式观察问题，认为中华法系是法典法或以法典法为主，从而否认判例法在不同历史时期也占有主导地位，显然是不符合中国法律史的实际情况的”。
从史料编纂来看，在中国古代社会，自成文法乃至法典产生以后，虽然各个朝代的重视程度、适用限制有所不同，但司法案例一直发挥着重要作用是毋庸置疑的，即使在第二种观点所称的“吸纳”时期。例如，“1585年制定《大明律附例》，以律为正文，条例为附录，并赋予了判例优先于法典的效力。御制的判例集《明大诰》汇编了朱元璋对臣民法外用刑的典型案例，司法官吏断案必须参照援引‘大诰’中采编的判例为依据。清朝的统治者为了保证判例的规范化使用，非常重视例的编纂，自乾隆元年，刑部奏准三年修改一次；至十一年开始，确立了五年一修的制度”。有的观点甚至认为：“至于明清两代，《大诰》的地位高于《明律》自不待言律与例的关系，并而行之，有律重而例轻，也有律轻而例重，清朝则明文规定‘凡引律必全引其本文，例亦如之，有例则置其律，例有新者则置其故者’。这就在法律制度上确认了例的地位和效力高于律文的原则。”因此，尽管自元朝开始就出现了“判例入律”的现象，明、清两代更是律例合编，但是这并不能说明司法案例就消亡了。例如，《大清律例》明确规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行、著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”这一规定虽然强调了律的效力，但也表明了统治者对司法案例的重视，因为其并未禁止司法案例，而是要求“成案”经过严格程序上升为“定例”之后，才能成为判案的依据。同时，即使在明清时期，经过皇帝批准，还是可以“以例破律”甚至“以例代律”的。例如，康熙二十五年，王以岁贡生授直隶东明知县。民有继妻素淫，欲并乱前妻女，不从，戕之死。谓母道绝，当故杀妻前夫子律论斩，报可。因著为例。
综上所述，就成文法出现之后的传统司法案例制度的发展历程，上述第一种观点相对更为符合史料体现出来的事实。基于此，可以将古代司法案例制度分为以下四个阶段：
（1）战国以前的萌芽阶段。虽然就这一阶段司法案例的产生与适用并无详细文献可以参考，但从考古发现来看，这一阶段是存在司法案例的。例如，宝鸡出土的西周青铜器铭文《匜》，其实就是诉牧牛一案的判决书，《奏谳书》中记载的案例，也表明当时的司法程序与法律推理达到了相当高的水平。有司法案例，当然就会涉及司法案例的形成与适用等问题。因此，虽然当时可能并无司法案例制度，但是司法案例的存在就说明司法案例制度开始萌芽。
（2）战国到秦汉时期的探索阶段。在这一阶段，鉴于司法案例发挥着重要的作用，案例编纂获得了重视。例如，《汉书·陈宠传》记载陈宠任辞曹时“为昱撰辞讼比七卷，决事科条，皆以事类相从”。《晋书·刑法志》也记载“汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷”。虽然当时还存在“轻重乖异”的现象，“判例的形成没有特定的程序，判例的适用也缺乏范围的限制”，但是已开始编纂司法案例，说明当时的司法者已经开始探索司法案例的适用问题。
（3）魏晋至唐宋的形成阶段。在这一阶段，虽然随着成文法的成熟司法案例开始受到严格约束。但“必须具引律令”“皇帝特旨断狱不得引为后比”其实都是关于司法案例适用、形成与效力的规定，这恰恰说明古代的司法案例制度开始逐渐形成。同时，在这一阶段案例汇编逐渐进入了专门阶段，而且出现了专门的案例研究的著作，“郑克的《折狱龟鉴》对相似判例的比对研究，首创中国传统法学研究关于事实性质的分析方法，将事实区分为关键事实和一般事实，属于判例的区别技术”。
（4）宋以后至清末的成熟阶段。宋朝尤其是南宋以后，随着司法案例的大量增加，有关其适用、形成、效力、更迭等方面的规定逐步成熟。明清的纳例入律，在一定程度上，也可以说明当时的司法案例制度非常成熟，通过特定程序形成的司法案例，甚至达到了进入律法的程度。同时，这一阶段案例汇编也非常发达，例如宋朝的《疑狱集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《名公书判清明集》，明朝的《大诰》《问刑条例》，在使司法案例进一步规范化的同时，为成文法的发展奠定了实践基础。
（二）主要特征
传统司法案例制度植根于中华传统文化，体现了中国传统的政治特点与民族特色。其主要特征可以从如下五个方面进行概括：
第一，司法案例的地位。在我国古代，司法判例地位经历了由“主”到“辅”再到“并行”的发展过程。具体而言，在西周以及春秋时期，由于成文法的缺位，判例法发挥着主导作用。战国时期之后，随着律法的逐步完善，尤其是在唐宋时期，判例逐渐附属于成文法，主要发挥着扩展法律调整领域、强化规则效力以及补充法典立法技术的作用。到了明清时期，例与律并而行之，甚至在特定场合，地位还高于律，就如有的观点所言：“清朝则明文规定‘引律必全引其本文，例亦如之，有例则置其律，例有新者则置其故者’。这就在法律制度上确认了例的地位和效力高于律文的原则。”简而言之，在中国古代，司法案例对成文法发挥着补充与渗透的作用。
第二，司法案例的产生。司法案例是成案，但并非所有的成案都是司法案例，只有经过特定程序，被权威机构成案可以被援引为裁判依据。所谓“特定程序”，大致可以分为两种情况：（1）具体案件的判决在被上奏至皇帝之际，被明确宣布为成例，也即“著为例”；（2）经过司法机关审判的案件，虽然没有被明确宣布为成例，但是在之后被其他案件引为裁判依据，并得到了皇帝的批准。即使是在政治体制并非特别集权的元朝，成例虽然无须经皇帝批准，但是须经中央批准，否则不具备司法案例的法律效力。
第三，司法案例的适用。中国古代的司法逻辑思维深受“比”的推理思维与“类”的类型化思维的影响，因此司法案例适用的基本逻辑形式是“比类推理”，在成文法逐渐发达之后，针对不同的法律问题，在技术层面又分为“类推”与“比附”，前者针对的是罪名适用问题，以解决立法上的罪名有限性；后者针对的是量刑问题，以实现具体案例中情理法相一致的追求。例如，在道光二年“贾氏与人通奸、杀死知情之童养媳”案中，刑部援引四川省李陈氏的成案，对多项事实情节进行了充分类比，认为“以死者年岁论，则与现案同一十四也；以情节论，则与现案同一凶残也；以姑媳名分论，则与现案同一童养也”，所以应当“画一办理”，避免同案不同判。
第四，司法案例的内核。中国古代的法律受到宗教的影响甚微，但是受到儒家文化的影响巨大。同时，在古代中国，无论是中央专职的司法官，还是在行政司法合一体制下兼任司法官的地方行政官，虽然饱读儒家经典，但对律法了解相对较少。因此，司法案例在帮助他们理解繁杂的法典精神的同时，又通过他们将儒家文化灌输至更多的司法案例。儒家文化强调“礼”，注重“道”，因此古代社会的司法实践非常强调情理法的平衡，这也构成了司法案例的内核，就如张晋藩教授所言：“天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支撑，因而更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。”例如，在春秋战国时期的“石奢案”中：石奢者，楚昭王相也。坚直廉正，无所阿避。行县，道有杀人者，相追之，乃其父也。纵其父而还自系焉。使人言之王曰：“杀人者，臣之父也。夫以父立政，不孝也；废法纵罪，非忠也；臣罪当死。”王曰：“追而不及，不当伏罪，子其治事矣。”石奢曰：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏诛而死，臣职也。”遂不受令，自刎而死。
第五，司法案例的编纂。随着司法案例的增多，自西汉以来，系统性地编纂案例越来越受到重视，例如东汉陈忠的《决事比》、陈宠的《辞讼比》、鲍昱的《法比都目》、应劭的《决事比例》，宋朝和凝、和山蒙父子的《疑狱集》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》及幔亭曾孙编的《名公书判清明集》。元朝中央政府的《通制条格》《元典章》《至正条格》等直接将编辑的案例作为司法依据，致使各级地方官吏纷纷收集和汇编判例，抄写流传，使“有例可援，无法可守”。明清时期更加注重编例。明朝在制定《大明律》时，另外颁布了三部作为特别法适用的《大诰》，其中许多条款就是具体的判例。清朝统治者则或三年，或五年有规律地对旧判例或删除，或修改或归并，并补充新例，统一向全国发布，称作“续编条例”。
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