保证合同裁判精要与实务问答

　　本书着重关注保证合同在法律实践中遇到的疑难、重点、复杂问题，并试图对这些问题给出建议和解答，旨在为相关实务工作者提供帮助。本书总体框架是围绕《民法典》保证合同章的条文规定展开，将有关保证合同的规范按照现行相关规范和历史沿革进行了区分。此外，本书梳理精选了指导性案例、最高人民法院公报案例、《人民法院案例选》案例、中国法院年度案例等典型案例，提炼、精析案例的基本案情、核心观点、裁判说理和裁判要旨等内容，并编排到相应的法条和专题下，同时对相关法律适用的疑难点进行提示，方便读者对应寻找相关问题及答案。

　　蒋子翘
　　男，1991年生，现就职于南京秦淮法院。南京大学法学院博士研究生，江苏法院、南京法院调研人才库入库人员，江苏省法官培训学院兼职教师，南京市政法系统首批“专家型人才”，共青团南京市委青年讲师团讲师，译著一部；公开发表学术论文11篇，其中CSSCI来源刊物6篇；获国家级、省级、市级征文、论坛奖项14项，其中《漏洞填补视角下保证合同要式性证成》一文获江苏省法学会民法学研究会2021年年会优秀论文一等奖。

第六百八十一条　保证合同的定义001
　专题1　保证合同的成立004
　专题2　保证合同的效力072
　专题3　阶段性保证的效力117
　专题4　保证责任与夫妻共同债务132
　专题5　以新贷偿还旧贷148
　专题6　保证人死亡与责任承担172
第六百八十二条　从属性及无效后的责任承担178
第六百八十三条　国家机关、公益组织不得作为保证人200
　专题7　公司担保214
　专题8　企业分支机构264
　专题9　跨境担保271
第六百八十四条　保证合同的内容283
第六百八十五条　保证合同的形式291
第六百八十六条　保证方式及约定不明的推定296
第六百八十七条　一般保证及先诉抗辩权307
第六百八十八条　连带责任保证312
第六百八十九条　反担保321
第六百九十条　最高额保证337
第六百九十一条　保证责任的数额范围359
　专题10　混合担保374
第六百九十二条　保证期间的绝对性及期间、主债务履行期限的推定401
第六百九十三条　保证期间经过的法律效果425
第六百九十四条　保证债务诉讼时效的起算447
第六百九十五条　主合同变更对保证债务的影响463
第六百九十六条　债权转让对保证的效力480
第六百九十七条　债务移转对保证的效力487
第六百九十八条　一般保证责任的免除489
第六百九十九条　共同保证的份额490
　专题11　共同保证人之间的关系494
第七百条　保证人的追偿权509
　专题12　保证与破产539
第七百零一条　保证人的抗辩权564
第七百零二条　保证人的抵销权和撤销权569

　　自　　序
　　1847年，尤利乌斯·冯·基尔希曼应邀为柏林法学会作一场主题学术演讲，当时他或许并没有意识到，这场小范围演说事后竟在学界掀起轩然大波。那句“立法者更正三个词，就足以让所有文献成为废纸”的论断，响彻至今。
　　我国民法中的保证制度可以说是上述论断的绝佳注脚。从《民法通则意见》《借贷案件意见》时代的寥寥数个法条，到《经济合同案件保证问题规定》中初具规模，再到《担保法》中独成一章，后经《担保法解释》《民间借贷案件规定》等不断细化，最终进入《民法典》“修成正果”。一路坦途的成长，却无法掩盖特定制度“生成”的曲折。在不少情况下，针对同一个问题，不同的阶段给出了不甚相同甚至完全相反的回答。比如，针对保证合同如何才能够成立这样一个根本性、基础性的问题，《民法通则意见》第108条第1款第3句认可口头形式的保证合同，《借贷案件意见》强调保证的意思表示但未提及书面形式的要求，之后的法律和司法解释均未再对口头形式的保证合同进行规定，《担保法》中虽规定了书面形式的要求，但《民法典》则没有此般规定。这种情况甚至比基尔希曼的论断更为难以把握，当事人据以支撑其主张的著作、论文乃至判例，均处于“薛定谔的废纸”状态，唯有在生效裁判作出的那一刻方才知晓原本在箱子里的猫是“死”还是“活”。
　　但是，即便是“死去”的猫，也不是没有任何价值的。正如那些英雄人物的故事并没有在其逝去之后便烟消云散一般，那些在各种数据库中被打上“失效”“被××替代”等烙印的法条和案例，也并非百无一用。传统的法学解释方法以文义、历史、目的、体系解释为主，这些既往的材料既可以作为揭示文义的辅助，其本身也构成了制度的历史，目的之查明和体系之关联则更是离不开这些核心素材。这并不是学理上的自说自话，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条充分赋予法官运用“采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料”的权利，也给了让这些素材“起死回生”的灵丹妙药。如何把这些素材处理好，便是一个永远无法做到完美但值得付出辛勤进行尝试的活动。
　　本书旨在为保证制度中难题的解答提供些许帮助，总的框架按照《民法典》合同编保证合同一章规定的条文进行展开，方便读者按图索骥。但是法典并没有将所有有关保证合同的内容都进行规定，如以新贷偿还旧贷问题；有的则是在《民法典》的其他章节中进行了规定，如混合担保被规定在物权编担保物权分编的一般规定部分；同时还有很多普遍的问题并没有在法条中直接规定，如保证合同的成立与效力等。对于此类问题，本书的处理方法是选择最为接近的法条，在该法条之后设立专题，然后在该专题之下对相关问题进行展开。
　　像其他工具书一样，本书将有关保证合同的规范按照现行相关规范和规范沿革进行了区分。尽管错引“虚假司法解释”情况是极少数，关于保证合同的规范也基本属于常用法条，但如果现行有效规范是对既往规范的颠覆性修改的话，二者被排布在如此接近的空间内，本身就足以对适用法律的人进行提示。立法资料则给了适用者直接对话立法者的机会。比如，《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典合同编（草案）〉修改情况的汇报》中明确指出了修改保证责任推定规则的原因在于“防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定”，了解此立法背景不仅能够丰富裁判文书的说理，同时还可以推知，保证合同的领域原本过于注重保护债权人，现在则被注入了防止债务扩散的价值导向，这对于法官处理保证责任推定之外的其他问题也有参考价值。此外，有些不方便通过法条本身表达的观点，也会在立法资料中体现，“如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证”的规则便是极为妥帖的示例，法官自然也是要受此等规则约束的。
　　与其他工具书稍有不同的是，本书还收录了大量的案例，并将这些案例按照其裁判要旨编排到了相应的法条和专题下。案例是法律最好的注脚，有法可依的时候，案例是最好的理解法律的素材。在法律空白之处，各级法院充分发挥自己的智慧填补法律的漏洞，给后来者提供了示范，尤其是那些经过了充分检验的案例，更加具有参考性。本书梳理了指导性案例、最高人民法院公报案例及裁判文书选登、人民法院案例库案例、《人民法院案例选》、中国法院年度案例以及刊载在《法律适用》和《人民司法》上的案例，对于保证合同相关条款的适用疑难问题基本实现了全覆盖。这些案例不仅本身具有典型性，而且编报过程中各级法院的层层把关和修订，也赋予了这些案例更加突出的参考性。基于方便检索的考量，本书采用“法院 案号 文书类型”的引注方式。
　　在对案例进行梳理的时候，尽量保留案例原本的面貌，保障充分的可参考性；同时也对案例进行了“大刀阔斧”的加工和精简，抽出基本案情、核心观点、裁判说理和要旨等部分的梗概与核心；针对相当大部分没有裁判要旨的案例，编者则进行了总结提炼。另外，编者认为工具书的编排应当顺着读者的思路来，而本书的读者正是带着疑难问题来的，为此，本书还为每一组案例拟了一个问题，作为这个案例在本书中的标记，也就是本书每个法条或者专题下面的实务问题部分。同一问题之下，有多个案例的，则按照案例生成的时间先后进行排列。至此，读者带着问题来，循着保证合同的条款便可以找到答案的大致位置，看到具体的一个个实务问题的时候，答案的具体位置也便显现出来。希望这是类案检索的有益探索。
　　素材的罗列当然会有价值，但对于带着疑问而来想要找寻答案的读者而言，可能并没有那么直观。更为重要的是，读者可能普遍会有顾虑，这个案子在当初的法条下是这么判的，在《民法典》施行以及相应的司法解释出台后，这些裁判尺度还是有效的吗？为此，编者对所纳入案例进行了逐一核对。首先是《民法典》《民法典担保制度解释》的规定，其次是全国人大法工委或者最高人民法院释义书中的观点，再次是参与立法或者制定司法解释者所撰写的论文，最后是相应的权威案例。观点较为统一的，未再进行额外的批注；观点前后变化较大或者当前依然争议较大的，梳理并批注了当前主流的观点，但也保留了持少数观点的案例供读者参考。希望上述做法能够为读者提供更多帮助和指引。
　　前面提及了很多“猫”，但编者觉得自己更像是一只仓鼠，喜欢收集东西的仓鼠。我甚至做了一个叫“民法空间”（civilcode.space）的网站，收集固定一些民法的过往法条、立法资料等，以便写作时检索之用。最初编写这本书的想法便来自如何把手头搜集的关于保证合同的资料体系化地呈现出来。但本书之所以能够成书，在很大程度上有赖于南京市中级人民法院研究室孙政同志的鼓励以及法律出版社慕雪丹编辑的肯定，不胜感谢。书中定有编排不当之处，如有意见还请直接反馈于编者（[email protected]），不胜感谢。