描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787511899095
宪法程序是普通法程序与自然权利观念融合的结果。以此为论题，本书对宪法程序的理论逻辑、制度架构和普通法渊源进行了系统的考绎。
开篇揭示宪法程序和普通法的制度关联，然后追溯普通法程序的历史演进，分析中世纪迄今普通法在制度与价值上的继承与变革。同时，将普通法与欧陆法进行比较，以阐明普通法的程序理念和制度特质。*后探讨以程序为中心的”宪法之治”的社会条件与制约因素。
本书认为，英国中世纪的普通法程序，经过近代自然权利哲学的价值革新，而在美国联邦宪法中得其所归。普通法以其程序技术策略，于13世纪初完成了对封建司法的公权化，以及对教会司法的世俗化，从而实现了自身的理性化。但是，直到16、17世纪，普通法仍然以中世纪经院哲学为基础，此时兴起的自然权利思潮未能撼动普通法法律家的保守信念。边沁秉承启蒙哲学传统，通过推进功利主义改革而完成了英国法的价值嬗替，普通法程序因而成为保护公民自由的宪法堡垒。宪法程序作为契约社会的协作型法，是协调权利关系、实现政治和平的根本保障。
除运用史论结合的方法之外，本书对英国封建王权的探讨、对英法政体的比较，以及借助涂尔干与韦伯社会学概念对宪法程序的解读等，都是跨学科取径政治学与社会学，在更开阔的视野下探究宪法程序的制度与思想渊源。
Contents
导 言
一、法治利维坦
二、程序的体与用
三、义理考证方法
四、普通法与自然权利
章 宪法程序的普通法渊源
节 宪法程序与权力结构
一、美国宪法的程序规则
二、宪法程序的基本功能
三、形式主义法治
第二节 《权利法案》的程序法意义
一、权利入宪的思考
二、宪法的道德性
三、权利的法律书写
第三节 普通法传统
一、普通法的特质
二、从自然正义到自然权利
三、中世纪个人主义与封建契约
四、诺曼征服后的司法集权
第四节 正当法律程序
一、普通法的基本程序
二、程序性正当程序
三、实体性正当程序第二章 普通法程序的制度演进
节 英国政体的特质
一、政体的根本性
二、盎格鲁—撒克逊传统
三、诺曼因素
四、安茹王朝改革
第二节 令状的司法化治理
一、行政令状的司法化
二、起始令状
三、司法化令状的发展
四、令状与自助型司法
第三节 陪审制的程序理性
一、历史起源问题
二、程序的分化与建构
三、权利理念与制度创新
四、司法与政治功能
五、自由的堡垒
第四节 对抗式司法
一、律师主导与审判中心主义
二、从说话式审判到对抗式诉讼
三、对抗式的前身
四、刑事司法与自然权利
第三章 形式法治的价值嬗变
节 霍布斯的普通法批判
一、霍布斯与柯克之争
二、法律命令说
三、实在法的意义
四、普通法的新生
五、所谓恶法
第二节 边沁与英国法改革
一、工业革命
二、功利主义
三、法律的价值
四、法典编纂
五、边沁的影响
第三节 重返利维坦
一、施米特论题
二、利维坦的隐喻
三、纯粹法学
四、形式法治的价值前提
第四节 宪法程序与自然权利
一、自然权利论
二、政治的目的
三、法治联合体
四、宪法的程序正义第四章 英国法与法国法
节 法国政治的历史
一、政体的变迁
二、政治统一之道
三、两种集权模式
第二节 权利之法
一、欧陆法的正义观念
二、理性化路径之别
三、法律的趋同
第三节 法典法
一、英国法问题
二、建构论唯理主义
三、实践权利的技术
第四节 二元司法及刑事审判
一、行政法院
二、行政法与法律至上
三、司法权的僭越
四、纠问式诉讼
五、参审制第五章 契约社会的宪法程序
节 从传统社会到契约社会
一、劳动分工
二、压制法与协作法
三、集体良知
第二节 民主法治国
一、集体意识与国家思维
二、职业分化与民主
三、民主政治的“多数”
第三节 宪法程序的反思性整合
一、民主的运思
二、宪法程序的根本性
三、法治共同体的守望者
结 论
参考文献
一、英文文献
二、中文文献
后 记
如果将法律程序喻为法治国家这一现代利维坦的”骨骼”与”关节”，或者作为”自动机械结构”的国家机器的”发条”和”齿轮”，那么，宪法程序就是支撑”法治城邦”的负重的基石。相对于普通的法律程序与政治技艺而言，宪法程序无疑具有”宪政之道”的根本性。汪栋君此书整合了宪法与英美普通法研究的相关成果，对宪法程序的哲学基础与制度渊源进行了有益探索。作者提出，只有经过自然权利哲学的价值革新，普通法程序方能嬗变为宪法程序，该书以此为论题对宪法程序的理论逻辑、制度架构和普通法渊源进行了系统的梳理。
大致上，作者循四个步骤探究宪法程序的制度与价值渊源。首先，分析宪法程序和普通法程序的历史渊源；其次，对普通法的历史演进做纵向的比较研究，注重中世纪迄今普通法在制度与价值上的继承和变革；再次，将普通法与欧陆法制及其政体背景进行比较，以阐明普通法的程序理念和制度特质；后，运用涂尔干的社会学理论，对宪法程序的制度和理念进行归纳，总结以程序为中心的”宪法之治”的社会条件和制约因素。
由此可见，该书的特色表现在研究方法的两个比较上，即制度史与思想史的古今纵向比较，以及英美法系与以法国为代表的大陆法系的横向比较，以宽宏的历史视角考察宪法程序的思想与制度渊源。
从自然法到自然权利的思想嬗变，是西方政治哲学历史的主线。作者循此线索考察从普通法程序到宪法程序的演进，认为普通法程序的历史发展与思想史的变化是大体一致的；诚然，以陪审制为核心的英国普通法程序演进为宪法程序的过程，保持了制度的连续性与一致性，但是，陪审制的价值基础却从传统的自然法思想嬗变为现代的自然权利观念。另外，作者还从思想史的角度，重新解读普通法的两个主要内在特质，即”个人主义”与”社会关系”。以普通法的个人主义特质为例，传统的个人主义是事实上的，而不是理论上的，或者说，这种个人主义是受到古代自然法观念严格抑制的个人主义，它与现代的自然权利概念有着哲学理据的不同。
依法国学者达维之见，英国法是程序法或”补救之法”，而法国法是”权利之法”。作者认为，这是一种表面上的差别。事实上，由于法国法相比于英国法更多地受制于传统自然法观念，政治上倾向于”智慧的统治”。因此，法国的政治传统以行政集权为特点，无论是理论还是现实，都以行政集权方式统一定义与分配人们的权利与义务，法国行政集权政体借以表现自身的法律体系实质是”义务之法”；而英国不仅理论上受传统自然法影响较少，而且，在实际的政治生活中，各种社会力量势均力敌，相互制衡。因此，人们主要通过理性竞争的方式去维护、博取自己的权利，英国的国家治理是一种司法治理模式，权利是人们通过司法程序竞争的结果。英国法表面是程序法，实质是真正的”权利之法”。
通过这两个比较，读者将会看到，作者的研究确证了该书导论提出的中心论题，即宪法程序以自然权利论为哲学基础，只有经过自然权利哲学的革新，普通法程序方能进入宪法。如作者所言，自然权利概念强调个人的艰辛和努力，承认平等的个人是自我保存的终判断者，主张”同意优先于智慧”的政治；国家权威的来源是每个人的自然权利，公民联合的目的只在于将他们彼此的权利冲突纳入法律程序处理，以实现分化多元利益的和平整合。自然权利是宪法程序之”体”，而宪法程序是自然权利之”用”，”体用不二”，宪法程序是自然权利价值的制度表现。
在我看来，该书不仅厘清了从普通法程序到宪法程序演进的历史脉络，而且，对宪法程序产生与发展的社会基础做出了有说服力的阐释。作者运用涂尔干社会学理论的”协作型法”概念分析宪法程序，认为宪法程序的社会基础是复杂的劳动分工关系，或者说，宪法程序作为一种协作型法，是契约社会分工合作关系的法律表现。法治国家是一个道德共同体，其对个体价值的尊崇是社会分工或分化的结果，社会分工愈发展，个体价值作为全社会的道德基础的地位就愈突出。因此，以个体价值为基础的全社会道德共识也就愈需要复杂的法律机制加以维系。社会价值共识的形成，必须借助于包括宪法程序在内的政治法律设施，因为”国家是社会的思想器官”，而社会价值共识本身则构成法律体系的基本内涵。
国内外学者多在技术、制度和功能层面论述宪法程序，成果丰硕，但鲜有系统的专题论述，也很少有将宪法程序与自然权利哲学相联系的。该书围绕宪法程序与自然权利论的关系，将近期相关研究成果和材料纳入制度史与思想史的统一论述，整合并传承了既有学术成果；同时，运用涂尔干的劳动分工理论对宪法程序进行了深入解读。总体上，作者从实证法学、价值法学、社会法学三个维度对宪法程序进行综合考察的尝试，推进了宪法程序的理论研究。
另外，该书可为我国法治建设与公民教育提供有益的参考。现代法治在很大程度上是一种”看得见的正义”，是一种可触知、可辨识的”形式主义法治”，形式主义法治又庶几等同于”程序法治”；程序法虽然关注法律的形式性、技术性，但是它并不是”价值中立”的纯粹工具，而是必须以权利价值为实质基础；近代自然权利理论不仅为法治实践提供了理论上的源头活水，而且为宪法程序的哲学基础预先做出了详尽的论证，可用以指导法治实践和公民教育。
当然，此书也有若干不足之处。例如，令状制度的司法化与中世纪英国土地法具有密切的关系，令状塑造了普通法的实体与程序，作者对令状与实体法的关系，尤其是令状与土地法的具体联系的论述有些简略；而对令状与各种诉讼程序的关联性，只涉及与陪审程序的关系，其他则有待深入考证。
法律程序是商业契约社会的法律表征，作者偏重于从理论上论证契约社会与法律程序的关系，而对近代以来英国社会商业化、契约化的实际进程及其政治法律影响着墨不多。
作者的初衷是写一部有关于中国的英国法的历史，探究英国普通法程序历史演进，旨在为中国法治建设提供借镜。英国的法治经验对于我国当下政治追求的”良法善治”确实有”邻壁之光”的价值，然而，由于研究主题与篇幅所限，该书未提出法律程序进入中国宪法的论证方案，这或许是作者今后努力的方向。
后，说一句或许不算多余的话。我们知道，近代宪法源于英美国家，如果这个事实大致成立，那么，说到宪法，人们会将这个词语指向英美宪法，既然如此，这本书的关键词”宪法程序”也就毋需特意称之为”英美宪法程序”。汪栋君有意或无意忽略了宪法的”西方性”，我作为他的老师，倾向于认为他的”忽略”或许是出于试图超乎”中西之争”的形而上的执着，而这也是可以理解的。
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