中山大学法律评论（第14卷第4辑）

本书研究对象大多新颖，论域广泛，作者们的问题意识比较敏锐，不少论题都是当代法学的前沿问题，能在一定程度上丰富国内法学相关领域的研究，拓宽国内法学学术的研究进路。

 

本书是《中山大学法律评论》的第14卷第4辑，从多个角度围绕主题“基于案例的法律经验研究”进行了比较深入全面的讨论，具有较高的学术水准。此外，还包括争鸣文章《审判权与执行权分离改革的模式选择：基于实证与类型化研究》以及经典评论文章《流动的宪法——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络》等内容。

谢进杰，中山大学法学院教授，兼任《中山大学法律评论》主编、《地方立法研究》副主编、中山大学司法体制改革研究中心（广东省法治研究基地）执行主任。研究领域为刑事程序、司法、检察、监狱、宪治、制度正义与制度变迁、司法改革与社会变迁。

主题研讨  基于案例的法律经验研究

 

资产证券化外部增信问题：基于案例的分析/ 盖雪

 

《反不正当竞争法》第2条定性及其适用模式

——基于互联网新型案件的分析/ 黄军

 

建设项目环境影响评价审批权的划分：经验与解释/ 肖明新

 

从事实到规范：受贿罪构成中“为他人谋取利益”

要件认定的视阈转向/ 陈文昊

 

案外人救济选择之阶段化分析：基于案例的经验研究/ 吴多强

 

行政机关负责人出庭应诉实证研究

——以规范性文件和裁判文书为分析样本/ 李淮

 

国际法院评估与采纳证据的自由裁量模式

——以判例为中心展开/ 郑亦君

 

刑事案件自行辩护实证研究

——基于对277份判决书样本的观察/ 邓慧筠

 

重读《论犯罪和刑罚》

——从考察贝卡利亚与死刑废除理念间关联性切入/ 熊建明

 

争 鸣

 

审判权与执行权分离改革的模式选择：基于实证与

类型化研究/ 田源

 

阅读经典

 

流动的宪法

——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络/ 谢可晟

 

流动的宪法

——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络

 

谢可晟*

中山大学法学学士，北京大学法学院2017级法理学硕士研究生。2015年下半年，作者在台湾大学法律学院交流学习期间，选修了张嘉尹教授开设的研究生课程“法知识论（四）”，并在其指导下阅读了巴尔金教授的Living Originalism一书，受益匪浅。谨此对张教授予以感谢。E-mail：[email protected]

 

【提要】巴尔金的“活的原旨主义”并不仅仅是调和“活的宪法主义”和“原旨主义”分歧的普通宪法解释学说，而是尝试应对美国宪法现代性危机的解构主义创新之作。现代社会面临着价值争议增多、宪法权威消散的宪政危机，而“活的宪法主义”和“原旨主义”正是这种危机的表征。为了稳固宪法价值、挽救宪政权威，巴尔金运用解构主义技巧充分挖掘被遮蔽的宪法文本可能性，以容纳更多不同的价值观；也通过建构有关忠诚的宪法叙事，恢复宪法框架下的团结，进而实现宪政的整体救赎。活的原旨主义就是让宪法有组织、有方向地“流动”起来。

 

【关键词】活的原旨主义现代性解构主义宪法忠诚

 

 

流体轻易地流动着。它们或“流动”、或“溢出”、或“泼洒”、或“溅落”、或“倾泻”、或“渗漏”、或“涌流”、或“喷射”、或“滴落”、或“渗出”、或“渗流”，千姿百态，不一而足；不像固体，它们的运动不易停止。

 

——齐格蒙特·鲍曼［英］齐格蒙特·鲍曼：《流动的现代性》，欧阳景根译，上海：上海三联书店，2002年，第3页。

 

 

引 言

 

《活的原旨主义》(Living Originalism)J.M.Balkin,Living Originalism,Boston：The Belknap Press of Harvard University Press,2011.是耶鲁大学法学院巴尔金(J.M.Balkin)教授在2011年出版的一本宪法学著作。在该书中，巴尔金提出了“活的原旨主义”理论，以调和美国宪法学界中“活宪法主义”和“原旨主义”之间的分歧。“活宪法主义”认为，宪法的内容与解释应该与时俱进，主张在成文宪法之外承认“超级先例”、某些重要制定法也是宪法的一部分See e.g.,B.Ackerman,2006 Oliver Wendell Holmes Lectures-The living Constitution,120 Harvard Law Review 1737,1806(2007).亦参见［美］戴维·斯特劳斯《活的宪法》，毕洪海译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第27—41、99—119页。；而“原旨主义”则声称，成文宪法及其修正案是具有合法性的宪政文件，宪法的含义应该通过探究立宪者的意图，或者宪法文本在立宪时所具有的普遍公共意义来确定J.M.Balkin,Living Originalism,Boston：The Belknap Press of Harvard University Press,2011,pp.100-108.。巴尔金认为活宪法主义和原旨主义是“一块硬币的两面”，均属于美国人民面对宪法叙事淡化、传统权威瓦解而造成的宪法现代性危机时所作出的反应J.M.Balkin,Constitutional Interpretation and Change in the United States-The Official and the Unofficial,Public Law Research Paper,April 14，2015,pp.28-29.，而这种危机在某种意义上应该通过“活的原旨主义”予以解决。

 

流动的宪法

 

巴尔金这种旨在调和活宪法主义和原旨主义的尝试，在学界引起了不同的反响。在原旨主义阵营方面，巴奈特认为，“《活的原旨主义》是在德沃金《法律帝国》之后，在宪法学领域好也是重要的一部著作”R.E.Barnett,Welcome to the New Originalism：A Comment on Jack Balkins Living Originalism,7 Jerusalem Review of Legal Studies 42(2013).。另外，活宪法主义代表人物戴维·斯特劳斯则认为，活的原旨主义与活宪法主义没有太大区别，甚至在解决实际问题时仍是一种活宪法主义D.A.Strauss,Can Originalism Be Saved?,92 Boston University Law Review 1161(2012).；弗莱明认为巴尔金提供了审判视角以外的人民宪法解释理论J.E.Fleming,Living Originalism and Living Constitutionalism as Moral Readings of the American Constitution,92 Boston University Law Review 1171,1172(2012).，并提出“巴尔干化”和“巴尔金化”以指代原旨主义阵营的碎片化、抽象化以及道德化倾向James E Fleming,Balkanization of Originalism,67 Maryland Law Review 10(2007).。同时，不同学者还针对活的原旨主义的“规则、标准和原则”的内涵D.A.Strauss,Can Originalism Be Saved?,92 Boston University Law Review 1161(2012).及其背后的平民主义（populism）Populism在大陆通译为“民粹主义”，这一译名已经沾染上了太多负面的意识形态特征，与巴尔金的本意有过多出入，但本文出于篇幅所限无法一一进行回应，故暂且译作“平民主义”以减少政治意识形态的影响。巴尔金针对平民主义的相关观点，参见J.M.Balkin,Populism and Progressivism as Constitutional Categories,104 Yale Law Review 1935(1995)。倾向等具体内容提出了不同见解。在我国，《活的原旨主义》尽管已经有了中文译本参见［美］杰克·M.巴尔金《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门：厦门大学出版社，2015年。，但是讨论不多，大都将活的原旨主义简单地视为一种宪法解释学说参见丁晓东《宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的〈活原旨主义〉》，《政法论坛》2015年第5期，第179—181页；又参见［美］杰克·M.巴尔金《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门：厦门大学出版社，2015年，“译者序”第9页。

现有对《活的原旨主义》的见解与批评尽管有其合理之处，但大都将其视为普通的宪法学著作，不约而同地忽略了巴尔金本人解构主义哲学的理论脉络巴尔金本人为剑桥大学哲学博士，早年围绕德里达的结构主义以及批判法学写了大量文章，除了本文其他注释引用的文章之外，其重要作品包括：J.M.Balkin,The Footnote,83 Nw.U.L.Rev.275(1989)；J.M.Balkin,Being Just with Deconstruction,3 Social and Legal Studies 393(1993)；J.M.Balkin,A Night in the Topics：The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of Legal Reason,in Laws Stories：Narrative and Rhetoric in the Law(P.Brooks & P.Gewirth eds.,1996)；J.M.Balkin,Deconstructions Legal Career,27 Cardozo L.Rev.719(2005)；J.M.Balkin & S.Levinson,Law & the humanities：an uneasy relationship,135 Daedalus 105(2006)。，以及提出这一理论的时代背景，进而低估了他的理论贡献和抱负。本文主张，巴尔金的活的原旨主义背后蕴含着重要的解构主义态度，这一态度的目的在于唤醒古老的美国宪法文本，使之足以面对现代性给宪法权威带来的冲击；而这一目标的实现就是要让宪法有组织、有方向地“流动”起来，成为活的原旨主义。本文旨在综合巴尔金对活的原旨主义的相关论述，通过对巴尔金理论三个关键词——沉默（silence）、忠诚(fidelity)与救赎(redemption)的“误读”在巴尔金看来，所有解读都是“误读”。参见后文以及J.M.Balkin,Deconstructive Practice and Legal Theory,96 Yale L.J.743(1987)。，尝试说明巴尔金让宪法“流动”的理论方法与理论目标，并进一步评价其方法是否成功。