描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787302511663丛书名: 高职高专土木与建筑规划教材
《建筑工程法律法规》可作为高职高专、成人高校及民办高校的建筑工程技术、工程管理、工程造价、工程监理等土建施工类专业和房地产经营与管理、物业管理等相关专业的教材,同时也可作为结构设计人员、施工技术人员、工程监理人员等相关专业技术人员、企业管理人员业务知识学习培训用书。
第1章 建筑工程法律法规概述…. 1
1.1 建筑工程法律法规的基本内容… 2
1.1.1 建筑工程法律法规概念… 2
1.1.2 建筑工程法律法规的立法原则… 2
1.1.3 建筑工程法律法规的调整对象… 3
1.1.4 建筑工程法律法规的适用范围… 4
1.2 建筑工程法律关系… 4
1.2.1 建筑工程法律关系的含义
与特征… 4
1.2.2 建筑工程法律关系的构成… 5
1.2.3 建筑工程法律关系的产生、
变更和终止… 7
1.3 建设法规体系… 8
1.3.1 建设法规体系概述… 8
1.3.2 建设法规体系构成… 8
1.4 案例分析… 9
本章小结… 12
实训练习… 12
第2章 建筑工程许可法规…. 15
2.1 建筑工程报建制度… 16
2.1.1 建筑工程报建制度概述… 16
2.1.2 建筑工程报建的内容和程序… 17
2.2 建筑工程施工许可制度… 19
2.2.1 建筑工程施工许可制度概述… 19
2.2.2 申领施工许可证应具备的
条件… 19
2.2.3 施工许可证的申办程序… 21
2.2.4 未经许可擅自开工的后果… 22
2.3 建筑从业单位资质许可… 22
2.3.1 建筑从业单位资质概述… 22
2.3.2 建筑从业单位资质条件… 25
2.3.3 建筑从业单位资质管理… 26
2.4 专业技术人员职业资格许可… 28
2.4.1 专业技术人员职业资格概述… 28
2.4.2 专业技术人员职业资格种类… 29
2.5 案例分析… 31
本章小结… 32
实训练习… 33
第3章 建筑工程发包与承包法规…. 37
3.1 建筑工程承发包概述… 38
3.1.1 建筑工程承发包的概念… 38
3.1.2 建筑工程承发包的原则… 39
3.1.3 工程项目主要承发包模式… 40
3.1.4 建筑工程承发包的相关规定… 41
3.2 建筑工程承包… 42
3.2.1 建筑工程承包的资质管理… 42
3.2.2 建筑工程承包的方式… 44
3.3 建筑工程发包和分包… 46
3.3.1 建筑工程发包… 46
3.3.2 建筑工程分包… 46
3.3.3 建设工程分包中违法行为
和责任… 48
3.4 案例分析… 50
本章小结… 50
实训练习… 51
第4章 建筑工程招标与投标法规…. 55
4.1 建筑工程招标与投标概述… 56
4.1.1 建筑工程招投标的类型、
方式… 57
4.1.2 建筑工程招投标的基本原则… 59
4.1.3 建设工程招投标的法律制度… 60
4.2 建筑工程项目招标… 60
4.2.1 建设施工工程招标条件
及程序… 60
4.2.2 资格预审文件的编制… 64
4.2.3 招标文件的编制… 65
4.2.4 招标标底和招标控制价的
编制… 65
4.2.5 组织现场勘察和投标预备会… 70
4.3 建筑工程项目投标… 71
4.3.1 建筑工程投标概述… 71
4.3.2 建筑工程投标前的准备工作… 71
4.3.3 投标文件的编制与递交… 72
4.4 建筑工程项目开标、评标、定标
和签约… 72
4.4.1 建筑工程项目开标… 72
4.4.2 建筑工程项目评标… 73
4.4.3 建筑工程项目定标… 76
4.4.4 建筑工程项目签约… 77
4.5 建筑工程招标投标中的法律责任… 78
4.5.1 招标人、投标人和中标人的
法律责任… 78
4.5.2 招标代理机构和评标委员会
成员的法律责任… 79
4.5.3 国家机关及工作人员的法律
责任… 80
4.6 案例分析… 81
本章小结… 84
实训练习… 84
第5章 建筑工程合同法规…. 89
5.1 合同概述… 90
5.1.1 合同的概念… 90
5.1.2 合同的特征… 91
5.1.3 合同的种类… 92
5.1.4 建设工程合同… 93
5.2 合同的订立… 95
5.2.1 合同订立的原则… 95
5.2.2 合同关系主体… 96
5.2.3 合同的签订… 97
5.2.4 合同的条款… 99
5.2.5 合同缔约过失责任… 99
5.3
合同的效力… 101
5.3.1 有效合同… 101
5.3.2 无效合同和无效免责条款… 103
5.3.3 效力待定合同… 103
5.3.4 可变更、可撤销合同… 104
5.4
合同的履行… 106
5.4.1 合同履行概述… 106
5.4.2 合同履行的原则… 106
5.4.3 合同条款不明确时的履行… 106
5.4.4 合同履行过程中的抗辩权… 107
5.5
合同的变更、终止、转让与解除… 108
5.5.1 合同的变更… 108
5.5.2 合同的终止… 109
5.5.3 合同的转让… 110
5.5.4 合同的解除… 110
5.6
合同的违约责任… 111
5.6.1 违约责任的概念… 111
5.6.2 违约责任的构成… 111
5.6.3 违约责任的归责原则… 112
5.6.4 违约责任的承担形式… 113
5.7 案例分析… 114
本章小结… 116
实训练习… 117
第6章 建筑工程勘察设计法规…. 121
6.1 建筑工程勘察设计法规概述… 122
6.1.1 建筑工程勘察设计的概念… 122
6.1.2 建筑勘察、设计的一般要求… 122
6.1.3 工程建设标准… 123
6.1.4 建筑工程勘察设计的承发包… 124
6.2 工程建设标准的制定与实施… 124
6.3 建筑工程勘察设计文件… 125
6.3.1 勘察设计文件的编制… 125
6.3.2 设计阶段和内容… 126
6.4 建筑工程抗震… 127
6.5 施工图设计文件审查… 129
6.6 建筑工程勘察设计监督管理… 131
6.7 案例分析… 133
本章小结… 133
实训练习… 134
第7章 建筑工程安全生产管理法规…. 137
7.1 建筑工程安全生产管理法规概述… 138
7.1.1 建筑工程安全生产管理法规
概念… 138
7.1.2 建筑工程安全生产管理的
方针… 139
7.1.3 建筑工程安全生产管理的
原则… 139
7.2 建筑工程施工安全生产许可证制度… 140
7.2.1 申请领取安全生产许可证的
条件… 140
7.2.2 安全生产许可证的有效期和
政府监管的规定… 141
7.3 建筑工程安全生产监督管理制度… 143
7.4 建筑工程安全生产责任体系… 144
7.4.1 建设单位的安全责任… 145
7.4.2 施工单位的安全责任… 146
7.4.3 勘察单位的安全责任… 148
7.4.4 监理单位的安全责任… 148
7.4.5 其他相关单位的责任… 149
7.5 建筑工程安全生产管理制度… 150
7.5.1 建筑工程安全生产责任制度… 150
7.5.2 建筑工程安全生产教育培训
制度… 152
7.5.3 建筑工程安全生产认证制度… 152
7.5.4 建筑工程安全生产责任追究
制度… 153
7.6 建筑工程安全生产应急救援和调查
处理制度…. 154
7.6.1 建筑工程安全生产应急救援
制度… 154
7.6.2 事故报告… 156
7.6.3 建筑工程安全生产调查处理
制度… 157
7.7 建筑工程安全生产保险制度… 159
7.7.1 保险与保险索赔的规定… 159
7.7.2 建设工程保险的主要种类和
投保权益… 160
7.8 案例分析… 162
本章小结… 164
实训练习… 164
第8章 建设工程质量管理法规…. 169
8.1 建设工程质量管理概述… 170
8.1.1 建设工程质量管理的概念… 170
8.1.2 质量管理体系… 170
8.2 建筑企业质量认证体系… 171
8.3 建设工程质量管理的责任… 172
8.3.1 建设单位的质量责任… 172
8.3.2 勘察、设计单位的质量责任… 173
8.3.3 施工单位的质量责任… 174
8.3.4 工程监理单位的质量责任… 174
8.4 建设工程质量管理监督、检测
制度… 175
8.4.1 建设工程质量管理监督制度… 175
8.4.2 建设工程质量管理检测制度… 176
8.4.3 建筑工程质量验评及奖励
制度… 177
8.5 建设工程竣工验收和质量保修制度… 177
8.5.1 竣工验收… 177
8.5.2 质量保修制度… 178
8.6 案例分析… 181
本章小结… 181
实训练习… 182
第9章 劳动合同法律法规…. 187
9.1
劳动合同法概述… 188
9.1.1 劳动合同法的概念… 188
9.1.2 劳动合同法的类型… 188
9.1.3 劳动合同法的效力… 189
9.2
劳动合同的订立… 189
9.2.1 劳动合同订立原则… 189
9.2.2 劳动合同订立步骤… 189
9.2.3 劳动合同订立内容… 190
9.3
劳动合同的履行和变更… 191
9.3.1 劳动合同的履约… 191
9.3.2 劳动合同的变更… 192
9.4
劳动合同的解除和终止… 193
9.4.1 劳动合同的解除… 193
9.4.2 劳动合同的终止… 196
9.5
劳动保护与劳动争议的处理… 196
9.5.1 劳动保护… 196
9.5.2 劳动争议的处理… 199
9.6 案例分析… 200
本章小结… 202
实训练习… 202
第10章 建筑工程监理制度…. 207
10.1 建筑工程监理概述… 208
10.1.1 建筑工程监理概念和范围… 208
10.1.2 建筑工程监理依据和内容… 210
10.1.3 建筑工程监理性质和作用… 212
10.1.4 建筑工程监理实施的原则… 213
10.2 建筑工程监理机构… 215
10.2.1 项目监理机构人员的配备… 215
10.2.2 项目监理机构各类人员的
基本职责… 215
10.3 建筑工程监理的程序与建筑工程
监理合同… 218
10.3.1 建筑工程监理的程序… 218
10.3.2 建筑工程监理合同… 219
10.4 建筑工程各阶段的监理… 219
10.4.1 设计阶段监理… 219
10.4.2 施工阶段监理… 220
10.4.3 保修阶段监理… 221
10.5 案例分析… 222
本章小结… 224
实训练习… 224
第11章 建筑工程其他相关法规…. 229
11.1
建筑工程法律责任… 230
11.1.1 法律责任概述… 230
11.1.2 行政法律责任… 231
11.1.3 民事法律责任… 232
11.1.4 刑事法律责任… 232
11.2 建设工程纠纷处理法规… 234
11.2.1 建设工程纠纷的种类与处理
方式… 234
11.2.2 和解与调解制度… 235
11.2.3 仲裁制度… 236
11.2.4 民事诉讼制度… 238
11.2.5 行政复议和行政诉讼制度… 243
11.3 建筑工程绿色施工法规… 245
11.3.1 环境保护法… 245
11.3.2 节约能源法… 245
11.3.3 水土保持法… 246
11.4 案例分析… 246
本章小结… 247
实训练习… 247
参考文献…. 251
前 言
当今的建设工程,不再是技术加劳力的活动,法律、经济等各个社会因素都对建设项目有很大的影响,而且越来越成为影响建设的重要因素;国家修订的一些法律、法规,从指导思想上也越来越体现出这种倾向。因此,社会因素成为建设领域内的重要方面,加强建设法律、法规的学习,应用相应法律、法规去认识和解决各种问题的重要性越来越明显。
建筑法律法规作为研究工程建设领域法律制度的学科,具有很强的应用性和鲜明的时代性,我国法治进程的发展以及我国建设行业的蓬勃发展必将推动建筑法学的研究内容不断地丰富和发展。
在每个章节的编排体例上,为了加强教学的指导性,本书在正文前设置了学习目标、教学要求、项目案例导入和项目问题导入等环节;在正文的编排中适当插入案例,通过案例激发学生的学习兴趣,提高学生分析问题、解决问题的能力;此外,本书在课后的习题类型上适当加以拓展,列有单项选择题、多项选择题和问答题。同时,还增加了实训工作单以方便学生更好地掌握本书的精髓。
本书与同类书相比具有如下显著特点。
(1) 新:图文并茂,生动形象,形式新颖;
(2) 全:知识点分门别类,包含全面,由浅入深,便于学习;
(3) 系统:知识讲解前呼后应,结构清晰,层次分明;
(4) 实用:理论和实际相结合,举一反三,学以致用;
(5) 赠送:除了的电子课件,每章习题答案外,还相应地配套有大量的讲解音频、现场视频、模拟动画等通过扫描二维码的形式再次拓展建筑工程法律法规的相关知识点,力求让学生在学习时化地接受新知识,快、效地达到学习目的。
本书由西北政法大学王东明任主编,由河南城建学院苗道华、黄河水利职业技术学院李晓娟任副主编,参加编写的还有河南倚天剑律师事务所主任周斌(河南城建学院法学院兼职教授)、中原工学院袁振霞。具体的编写分工为李晓娟负责编写第1章、第2章;苗道华负责编写第3章、第4章、第11章的11.3与11.4节,并对全书进行统筹;王东明负责编写第6章、第7章、第8章;袁振霞负责编写第10章,周斌负责编写第5章、第9章、第11章的11.1与11.2节;在此对在本书编写过程中的全体合作者和帮助者表示衷心的感谢!
本书在编写过程中,得到了许多同行的支持与帮助,在此一并表示感谢。由于编者水平有限和时间紧迫,书中难免有错误和不妥之处,望广大读者批评指正。
编 者
第1章 建筑工程法律法规概述
1. 了解建筑法规的基本概念
2. 熟悉建筑法规的适用范围
3. 掌握建筑工程法律关系的产生、变更和终止
4. 熟悉建筑法规体系和构成
2014年11月23日,泰丰公司与某市土地局签订了《国有土地使用权出让合同》。约定土地局将位于该市城区西北角面积为8939.77m2的国有土地使用权有偿出让给泰丰公司,使用期40年,并约定合同签订后30日内,泰丰公司向土地局缴付土地使用权出让金总额15%的定金,在签订合同后60日内,支付完全部土地使用权出让金,逾期30日仍未全部支付的,土地局有权解除合同。合同签订后,泰丰公司于2014年12月27日给付土地局全部定金及部分土地出让金。2014年12月28日,土地局给泰丰公司核发了该出让土地的土地使用权证书。然而,由于资金困难,到2015年4月1日,泰丰公司仍未将余款交付土地局。经多次催促后,土地局书面通知泰丰公司,限其于9月30日前全部履行合同,否则将按有关规定处理。泰丰公司接到通知后,经过努力却未筹集到钱款,至2015年9月30日,仍未按规定履行合同。于是,土地局决定解除合同,收回土地使用权,对所发土地使用证进行注销登记,并于2015年10月24日将该决定通知书送达泰丰公司。
请结合所学的有关知识,试分析本案中的建设法律关系三要素分别是什么?及各方存在的过失?
1.1 建筑工程法律法规的基本内容
1.1.1 建筑工程法律法规概念
1. 建筑法的概念
建筑法是指调整建筑活动的法律规范的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
狭义的建筑法是指全国人民代表大会常务委员会于1997年11月1日通过的,1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》。
2. 建筑工程法规的概念
建筑工程法规是指国家权力机关或其授权的行政机关制定的,旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。
1.1.2 建筑工程法律法规的立法原则
建筑工程法规应当由有关机关在各自的权限范围内,依照法定的程序进行。
建筑工程法规应当有利于规范和加强建设活动的管理,规范和维护建设市场程序;有利于新科技的推广和利用;有利于加强建设工程质量管理和安全管理;有利于城乡建设事业的发展;有利于保护国家利益、社会组织和公民的权利。
建筑工程法规立法原则是指建设立法时所必须遵循的基本准则或要求,立法原则体现法律的精神和价值趋向。
1) 遵循市场经济规律原则
市场经济是指市场对资源配置起基础性作用的经济体制。社会主义市场经济是指与社会主义基本制度相结合的,市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用的经济体制。
(1) 遵循市场经济规律,建立健全市场主体体系。
(2) 确立建设市场体系具有统一性。
(3) 确立以间接手段为主的宏观调控体系。
(4) 立法本身具有完备性。
2) 法制统一原则
法制统一原则是指国家必须制定统一的宪法和法律,并保证它们在全国范围内和全体公民中得到统一的遵守和执行。法制统一原则一方面是立法本身的要求,即规范化、科学化的要求;另一方面是便于实际操作,不至于因法律制度的价值不同而自相矛盾,导致建设法律的无所适从。
3) 责权利相一致原则
责权利相一致原则是对建设行为主体的权利和义务或责任在建设立法上提出的一项基本要求。具体表现为:建设法律主体享有的权利和履行的义务是统一的;建设行政主管部门行使行政管理权既是其权利,也是职责、责任。
【案例1-1】某市政府为了吸引外商对某工程建设项目进行投资,专门制定了《外商投资管理办法》,对外商作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。但《外商投资管理办法》的相关规定与《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神相违背。
问题:
请根据所学知识,分析市政府的行为违背了哪项立法原则?
1.1.3 建筑工程法律法规的调整对象
1. 建筑活动中的行政管理关系
建设活动与国家经济发展、人民的生命财产安全、社会的文明进步息息相关,国家对之必须进行全面严格的管理。当国家以及建设行政主管部门在对建筑活动进行管理时,就会与建设单位(业主),设计单位、施工单位、建筑材料和设备的生产供应单位,以及建筑监理等单位产生管理和被管理的关系,在法制社会里,这种关系要由相应的建筑法规来调整。行政管理关系是一种上下级的关系,是管理和被管理的关系,是一种不对等的关系。
2. 建筑活动中的经济协作关系
建筑活动中存在大量的人员、经济方面的合作关系,由此而产生的相应的权利和义务关系也应该由建筑法规来加以调整和规范。经济协作关系是平等民事主体之间的关系,是一种对等的关系,关系双方在享受权利的同时也承担相应的义务。
3. 建筑活动中的民事关系
某些建筑活动会涉及公民个人的权利,如土地征用、房屋拆迁、从业人员及相关人员的人身和财产的伤害、财产及相关权利的转让等,由之产生的国家、单位与公民之间的民事权利与义务关系,也应该由建筑法规以及其他的民事法律法规加以规范调整。
建筑法规调整的三种社会关系中,对于建筑活动中的行政管理关系,主要用行政手段加以调整;对于建筑活动中的经济协作关系,则采用行政、经济、民事等各种手段相结合加以调整;对于建筑活动中的民事关系,则主要采用民事的手段加以调整。
1.1.4 建筑工程法律法规的适用范围
1. 建筑法在时间上的适用范围
(1) 建筑法的生效时间有三种情况:一是自法律公布之日起生效;二是由该法律规定具体的生效时间;三是规定法律公布后符合一定条件时生效。
(2) 建筑法的失效时间又称法律终止生效,就是法律效力的消灭,一般分为明示的废止和默示的废止两类。
(3) 建筑法的溯及力是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。
2. 建筑法在空间上的适用范围
建筑法在空间上的适用范围即法律的空间效力,是指法律在哪些地域有效力,适用于哪些地区。
3. 建筑法对人的适用范围
建筑法对人的适用范围即建筑法适用的主体范围,是指建筑法律规范对哪些人具有法律效力。
4. 建筑法对事的适用范围
建筑法对事的适用范围也称对事的效力,是指法律对哪些行为或法律关系起调整作用。
1.2 建筑工程法律关系
1.2.1 建筑工程法律关系的含义与特征
1) 建筑工程法律关系的概念
建设关系是指法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系。法律关系是前提,法律规范调整是社会关系的结果。
2) 建筑工程法律关系的特征
(1) 建筑工程法律关系不是单一的,而带有明显的综合性。建设法律规范是由建设行政法律、建设民事法律和建设技术法规构成的。这三种法律规范在调整建设活动中是相互作用、综合运用的。
(2) 建筑工程法律关系是涉及面广、内容复杂的权利义务关系。
(3) 建筑工程法律关系是以受国家计划制约的建设管理、建设协作过程中形成的权利和义务为内容的。
(4) 建设行政法律关系决定、制约、影响着计划因素的协作关系。建设业的法律调整是以行政管理法律规范为主的。建设民事法律规范调整建设业活动是由建设行政法律关系决定的,并受其制约。如建设单位与设计单位签订的勘察设计合同,在执行过程中,因国家法律认可的国家建设计划变更或解除,则建设单位的合同也要变更或解除。
1.2.2 建筑工程法律关系的构成
1. 建筑法律关系主体
建筑法律关系主体,是指依照建筑法律规范,参与或监督管理建筑活动,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。
1) 自然人
自然人是基于出生而成为法律关系主体的有生命的人,包括公民、外国人、无国籍的人。这里的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
2) 法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利,承担民事义务的组织。法人又分为企业法人和非企业法人。
a. 企业法人。如:建设单位、中国建设银行、勘察设计单位、城市规划编制单位、施工企业、城市综合开发公司。
b. 非企业法人。如:机关法人(国家权力机关、行政机关)、事业单位法人、社会团体法人。
法人应具备的条件:
a. 依法成立;
b. 有必要的财产、经费;
c. 有自己的名称、组织机构、场所;
d. 能独立承担民事责任。
注意:一个法人单位下设的分支机构,具备上述条件,但不能独立承担民事责任的,不属于法人,如清华大学下的建工系。
3) 其他组织
例如,一些不具备法人资格的个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构。
2. 建筑法律关系内容
建筑法律关系的内容是指建筑法律关系的当事人所享有的权利和承担的义务。
建筑民事法律关系中主体享有的权利和承担的义务既有法律规范规定的,也有当事人依法设定的。建筑行政法律关系中主体的权利义务一般是法定的。
【案例1-2】 王某与张某育有二子,长子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故,留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后,张某随儿媳李某生活,该6间房屋暂时由次子王乙使用。2000年11月,王乙与曹某签订售房协议,以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某获悉后表示异议,后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配,张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续,曹某当即支付购房款5万元,并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后,又与朱某签订房屋转让协议,约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前,曹某又与钱某签订了房屋转让协议,以18万元的价格将房屋卖给钱某,并办理了过户手续。
问题:
简述此案例中法律关系的构成?
3. 建筑法律关系客体
建筑法律关系客体是指参加建筑法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。
1) 物
物是指可以为人们控制和支配的、具有一定经济价值的、以物质形态表现出来的自然存在和人工创造的物质财富。
2) 货币和有价证券
货币是充当一般等价物的特殊商品,在生产流通过程中,货币是以价值形态表现的资金。有价证券是具有一定票面金额,代表某种财产权的凭证。
3) 行为
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。在建设法律关系中,行为通常表现为需要完成一定的工作,如勘察设计、施工安装、检查验收等。如勘察设计合同的标的,是按照合同的约定完成一定的勘察设计任务;工程施工合同的标的,是按照合同约定的期限完成一定质量的施工工作。
4) 智力成果
智力成果是指通过人的智力活动创造出的精神成果,包括知识产权、技术秘密等。如工程设计合同中,由设计单位向业主提交的工程设计图纸就属于智力成果,设计单位对其依法享有知识产权。
1.2.3
建筑工程法律关系的产生、变更和终止
1) 法律关系的产生
法律关系的产生是指法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系(如主体A与主体B签订了合同,主体双方就产生了相应的权利和义务,此时受法律规范调控的法律关系即告产生)。
2) 法律关系的变更
(1) 主体变更有主体数目发生变化和主体的改变两种表现形式。主体数目发生变化表现为主体的数目增加或者减少;主体改变也称为合同转让,由另一个新主体代替原主体享有权利,承担义务。
(2) 客体变更是指法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体变更可以是其范围变更也可以是其性质变更。
(3) 法律关系主体与客体的变更,必然导致相应的权利和义务的变更,即内容的变更。
3) 法律关系的终止
法律关系的终止是指法律关系主体之间的权利义务不复存在,彼此丧失了约束力,包括:
(1) 自然终止即法律关系所规范的权利义务顺利履行,从而使法律关系达到完结。
(2) 协议终止是指法律关系主体之间协商解除某类工程建筑工程法律关系规范的权利义务,致使该法律关系归于消灭。
(3) 违约终止是指法律关系主体一方违约,或发生不可抗力,致使某类法律关系规范的权利不能实现。
4) 法律事实
建筑法律事实是建筑法律规范所确定的,能够引起建筑法律关系产生、变更或解除的客观现象和客观事实。建筑法律关系不会自然而然地产生,也不能仅凭建筑法律规范的规定,就可在当事人之间发生具体的建筑法律关系。只有通过一定的建筑法律事实,才能在当事人之间产生一定的建筑法律关系,或者使原来的建筑法律关系变更或解除。不是任何事实都可成为建筑法律事实,只有当建筑法规把某种客观情况同一定的法律后果联系起来时,这种事实才被认为是建筑法律事实,成为产生建筑法律关系的原因,从而和法律后果形成因果关系。
【案例1-3】 李先生和陈女士为夫妻,拥有A、B两套住房。2015年3月,李先生未与陈女士商量,擅自将A房租给了刘先生,两人签订了租赁合同,租期三年,但未到房地产管理部门办理租赁登记。事后,李先生将此事告诉了陈女士,陈女士未表态。2016年8月,房地产价格大涨,李、陈决定将A房卖掉,遂与幸女士签订了房屋买卖合同,还到公证处办理了公证手续,但未将该房已出租的情况告知幸女士。随后,李、陈以A房已出卖为由要求刘先生尽快搬走,刘先生不同意,理由是租期未到。而李、陈认为,该租赁合同一是未经陈女士签名同意,二是未到房地产管理部门办理租赁登记,故无效。以后,幸女士也持房屋买卖合同要求刘先生搬离A房,认为房屋买卖合同已由买卖双方签字并已到公证处公证,具有法律效力。遭到刘先生拒绝后,幸女士要求李、陈退款并赔偿损失。
问题:
简述此案例中法律关系的产生和变更?
1.3 建设法规体系
1.3.1 建设法规体系概述
建设工程法规体系是指已经制定和需要制定的建设法律、建设行政法规和建设部门规章构成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的框架结构。
1.3.2 建设法规体系构成
建设法律体系的基本框架由纵向结构和横向结构组成。从纵向结构看,是以建设法律为龙头,建设行政法规为主干,建设部门规章和地方建筑工程法规、地方建设规章为支干而构成的。
1. 建设法律
建设法律指全国人民代表大会及其常务委员会审议发布的属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法律。建设法律在建筑工程法规体系框架中位于顶层,其法律地位和效力,是建筑工程法规体系的核心和基础。
例如:城市规划法、建筑法、工程勘察设计法、村镇建设法、风景名胜区法、住宅法、城市房地产管理法、市政公用事业法等八项。
2. 建设行政法律
建设行政法律是指国务院依法制定并颁布的属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法规。建设行政法规的法律地位和效力低于建设法律。
例如:建设工程勘察设计管理条例、建设工程质量管理条例等。
3. 建设部门规章
建设部门规章是由国务院建设行政主管部门根据国务院规定的职责范围,依法制定并发布的规章,或由国务院建设行政主管部门与国务院有关部门联合制定并发布的规章,其地位和效力低于建设行政法规。
4. 地方性建筑工程法规
地方性建筑工程法规是指在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定并发布的建设方面的法规。
5. 地方性建设规章
地方性建设规章是指省、自治区、直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大城市的人民政府,根据法律和国务院的行政法规制定并颁布的建设方面的规章。
1.4 案 例 分 析
1. 案例1
原告:甲电力公司
被告:丙建筑设计院
第二被告:乙建筑承包公司
基本案情:
甲电力公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后,经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定:由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工,工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察就自行进行设计,导致设计不合理,给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后,追加乙为共同被告,判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。
问题一:本案中的法律主体及相互关系是什么?
问题二:对出现的质量问题,以上法律主体将如何承担责任?
案例解析:
(1) 本案中,甲是发包人,乙是总承包人,丙和丁是分包人,《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
(2) 对工程质量问题,乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任,这种做法是错误的。
2. 案例2
某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同,并明确约定施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后,承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课,还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中,校方发现了教学楼存在的质量问题,要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收,学校提前使用出现质量问题,施工单位不应再承担责任。试问:
(1) 本案中的建筑工程法律关系三要素分别是什么?
(2) 应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式,为什么?
案例解析:
(1) 本案中的建筑工程法律关系主体是某建筑公司和某学校;客体是施工的教学楼。本案法律关系的内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务,具体而言是某学校按照合同的约定,承担按时、足额支付工程款的义务,在按合同约定支付工程款后,该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款,在享受该项权利后,就应当承担义务,即按时交付质量合格的教学楼给学校,并承担保修义务。
(2) 因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用,违反了工程竣工验收方面的有关法律法规。所以,一般质量问题,应由校方承担。但是,若涉及结构等方面的质量问题,还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告,说明施工单位的自行验收已经通过,学校教学楼仅供学校日常教学使用,不存在不当使用问题,所以,该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务,至于产生的费用应由相关责任方承担,协商不成,可请求仲裁或诉讼。
3. 案例3
2015年5月,某市一小区9幢住宅楼内的张三等9位购房者,先后向其居住所在市消费者协会里的分会投诉:据了解,他们于2011年5月向某房地产开发公司所购的9间3层住宅用房,存在挑梁、墙体裂缝,屋内漏水等严重质量问题,故要求房地产开发公司退房或者赔偿损失。本市消协分会受理投诉后,及时进行了调查了解。购房户要求每户所得赔偿费2万元来自行修理,而开发公司只同意补偿5000元,修复由公司负责。公司认为:“宁愿修房花费5万,也不能多赔5000元。”张三等人根据双方签订的《购房合同》第13条第3款“房屋发生严重质量问题时,有权退房”的约定要求退房。房产公司认为该幢房屋经质监部门验收为合格工程,房屋渗水是通病,不存在严重质量问题,因此不同意退房。
6月2日,经消协分会委托,市质监部门两位工程师到现场目察,发现T轴挑梁混凝土疏松,多根挑梁有明显裂缝。工作人员对该楼30根挑梁进行了混凝土回弹及碳化测试,但回弹和碳化测试因混凝土浇制成型日期已超过1000天,所测数据只能作为参考,而精确的检测只能是钻孔取样。为了安全,必须对底层挑梁全部砌砖柱加固,但购房户只同意对钻芯的挑梁做临时性加固。
6月16日,开发公司、设计单位、质监部门与购房户协商后,确定钻芯部位,于17至18日对5根挑梁实施了临时性加固。6月20日,市质监站对该楼底层阳台及2层阳台6根挑梁钻芯取样,检验结果6根挑梁抗压强度平均为15.77MPa,只有12.10MPa,均不能达到原设计强度等级C20,该楼1层、2层部分挑梁存在结构安全危险。7月7日,市房屋安全鉴定站对该房进行了全面鉴定,鉴定结果为:2层阳台隔墙有由外向内、自上而下的斜裂缝;第二阳台挑梁混凝土强度偏低,部分挑梁有斜向发丝裂缝;第三室内预应力圆孔板间有纵向裂缝;第四屋面渗水;第五3层窗台处有水平裂缝;第六楼面混凝土现浇层强度低、起砂、起粉;第七2层阳台栏板处有斜裂缝2处。经鉴定认为该建筑各承重结构尚未达到其承载能力的极限状态或处于危险状态,可以安全使用;但由于挑梁有严重缺陷,存在一定的隐患,须立即采取加固措施。
8月6日,消协分会召集开发公司、购房户协商补偿问题。经调解达成协议:由开发公司补偿给每位购房户29500元,共265500元;挑梁由开发公司按设计单位出具的加固施工图并按质监部门认可的内容进行加固,费用由开发公司承担;如该房今后再发现结构问题,严重影响安全使用,由开发公司负责;此次检测和鉴定的费用由开发公司承担。
案例问题:
(1) 本案中的经济法律关系的三要素是什么?请分别指出。
(2) 市质监站和市房屋安全鉴定站的检测结果,从性质而言是何种法律事实?对张三等居民和开发公司产生怎样的影响?
(3) 消费者协会、市质监站和市房屋安全鉴定站这些主体在本案中是属于何种性质的主体?
案例解析:
(1) 法律关系的三要素是主体、客体和内容。
本案中的主体是张三等9位购房户和某房地产开发公司,客体是那9套存在质量问题的商品房。
本案法律关系的内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务。具体而言是张三等9位购房户按照合同的约定,承担按时、足额支付购房款的义务;在按合同约定支付房款后,该9位购房人就有权要求开发商某房地产公司按时交付质量合格的商品房。开发商某房地产公司的权利是收取购房人的购房款;在享受该项权利之后,就应当承担义务,即按时交付合格的商品房给购房人,并协助购房人办理产权过户手续。
(2) 市质监站和市房屋安全鉴定站的检测结果证明开发公司的房屋存在质量问题,是属于法律事实中的行为,开发公司在履行与购房户签订的《购房合同》中,存在违约行为。正是开发公司的违约行为,使得在开发公司与张三等9位购房户之间产生了修理、修复和违约赔偿关系。
(3) 消费者协会在本案中属于第三人,是双方都认可的、调解双方纠纷的第三人。市质监站和市房屋安全鉴定站是属于为建筑业和房地产业服务的社会组织。在消费者协会的委托下,与消费者协会产生委托检测和鉴定的法律关系。
通过对本章的学习,学生可以了解建筑工程法律法规的基本概念、立法原则以及建筑法规的适用范围和调整对象。重点学习掌握法律法规关系的构成和相互之间的联系,掌握自然人,法人的概念和区别,知道建筑法规体系的组成。本章学完之后,学生可以运用所学的相关法律法规知识结合本章节案例进行分析和理解,可以达到学法、懂法、用法的基本水平。
一、单选题
1. 下列不属于建筑工程法律关系构成要素的是( )。
A. 法律关系的主体 B. 法律关系的客体
C. 法律关系的形式 D. 法律关系的内容
2. 工程建设法除具有一般法律的基本特征之外,还有不同于其他法律的特征,如:政策性、经济性以及( )。
A. 行政隶属性 B. 客观性 C.
复杂性 D. 时效性
3. 建筑工程法律关系中,建设工程合同的主体一般只能是( )。
A. 公民 B.
法人 C. 个体工商户 D. 其他社会组织
4. 以下不属于建筑工程从业的经济组织是( )。
A. 施工单位 B.
勘察设计单位
C. 工程监理单位 D. 房地产经纪机构
5. 下列不属于法人的是( )。
A. 公民 B.
事业单位 C. 教育局 D. 法院
6. 甲公司决定向乙公司购买一批进口钢材,签订合同前,甲得知乙新到一批采用技术生产的进口钢材,于是决定改购买这批新品种的钢材。甲乙之间法律关系的变化属于( )。
A. 主体变更 B.
客体变更 C. 权利变更 D. 义务变更
7. 主体变更,指法律关系主体数目增多或减少,也可以是主体改变,在合同中,客体不变,相应权利义务也不变,此时主体改变也称为( )。
A. 合同转变 B.
合同转让 C. 合同变更 D. 合同终止
8. 参加或者管理、监督建设活动,受建设工程法律规范调整,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织,是( )。
A. 法律关系主体 B. 法律关系客体
C. 法律关系的内容 D. 法律关系的标的
二、多选题
1. 建设工程监理的作用在于( )。
A. 有利于政府对工程建设参与各方的建设行为进行监督管理
B. 可以对承包单位的建设行为进行监督管理
C. 可以对建设单位的建设行为进行监督管理
D. 尽可能避免发生承包单位的不当建设行为
E. 尽可能避免发生建设单位的不当建设行为
2. 建设单位拟装修其办公楼,其中涉及承重结构变动。则下列表述正确的有( )。
A. 建设单位将装修方案报有关主管部门审批后,方可施工
B. 建设单位在委托原设计单位提出设计方案后,方可施工
C. 建设单位在委托相应资质等级设计单位提出设计方案后,方可施工
D. 建设单位提出装修方案后,即可要求承包单位施工
E. 建设单位可直接将装修任务发包给劳务公司
3. 建筑工程第三者责任险的保险范围是指在保险期限内,因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者( )。
A. 人身伤亡 B.
疾病
C. 财产损失 D.
被保险人因上述原因而支付的诉讼费用
E. 事后经保险人书面同意而支付的其他费用
4. 按照我国现行规定可以作为“建筑工程一切险”被保险人的有( )。
A. 工程所有人 B. 承包人 C.
业主聘用的工程师
D. 分包人 E.
材料供应商
5. 甲擅自将乙借给他的一块手表出让给丙,下列表述中哪些是正确的( )。
A. 甲以自己的名义把手表出让给丙,甲、丙之间的合同属于效力未定的合同
B. 甲以乙的名义把手表出让给丙,甲、丙之间的行为属于无权代理的行为
C. 丙因善意取得而取得该手表的所有权
D. 丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权
E. 甲有权出让该手表
三、问答题
1. 简述建筑工程法律法规的立法原则?
2. 简述建筑法在时间上的适用范围?
3. 简述建筑工程法律关系的含义与特征?
实训工作单
第2章 建筑工程许可法规
1. 了解建筑工程报建基本制度
2.
熟悉建筑工程施工许可制度
3.
掌握建筑施工许可证的申领要求和时间效力
4.
熟悉建筑从业单位资质和专业技术人员职业资格许可制度
据新华社衡阳(2003年)11月15日电,湖南衡阳“11·3”特大火灾坍塌事故重大嫌疑人——坍塌的衡州大厦开发商永兴集团有限公司董事长李文革已被当地警方控制。
记者从联合调查组了解到,李文革当年在没有取得施工许可证和工程规划许可证的情况下,没有通过正规设计单位,擅自施工和雇请设计人员,设计了两套设计施工图纸,一套用于实际施工,一套用于报建,报建图纸和实际施工图纸不一样;私自更改了规划平面布置图,将原来三栋平行建筑楼改为“回”字形的建筑楼,并且将设计的7层楼增至8层,局部增至9层。此外,李文革还采取了少报多建,逃避规费的手段,擅自扩大建筑面积;企业没有建筑施工资质,私自雇请人员组织施工,没有经过质量监督部门的工程监理,并在补办手续过程中编造虚假合同和许可证件。衡州大厦竣工以后,没有组织验收便投入使用。在使用过程中,又私自改变衡州大厦底层的使用性质,没有办理报批程序。企业安全管理混乱,制度不健全。鉴于这些原因,联合调查组建议有关部门对李文革采取强制性措施,以配合调查组做好调查工作。记者从联合调查组了解到,李文革14日上午已被当地警方滞留询问。与此同时,一些与坍塌的衡州大厦相关建筑设计人员、组织施工人员、物业管理人员等涉嫌违法违规的人员,也已被当地警方采取强制性措施。
请结合所学的相关知识,试分析永兴集团在衡州大厦的建设中有何过错,应如何处理?
2.1 建筑工程报建制度
2.1.1 建筑工程报建制度概述
1. 建筑工程报建制度
建筑工程报建制度是指建设单位在工程项目通过项目建议书、可行性研究、编制设计任务书、选择建设地点、立项审批、规划许可等前期的筹备工作结束后,向建设行政主管部门申请转入工程建设的实施阶段,由建设行政主管部门依法对建设工程是否具备发包条件进行审查的一项制度。
2. 建筑工程报建的范围
凡在我国境内投资兴建的工程建设项目,都必须实行报建制度,接受当地建设行政主管部门或其授权机构的监督管理。
3. 建筑工程报建的时间
建筑工程报建的时间是在建筑工程建设项目的可行性研究报告或其他立项文件批准后、建筑工程发包前,由建设单位到当地建设行政主管部门报审。
2.1.2 建筑工程报建的内容和程序
1. 项目建议书审批
(1) 所需资料:立项申请;项目建议书;政府的会议纪要或工作报告。
(2) 主办部门:发改委。
(3) 取得要件:项目建议书的批复。
(4) 报件方式:将立项申请与项目建议书(设计单位或咨询公司编制)送至区发改委,待批复。
(5) 办件时间:5个工作日。
备注:立项申请与项目建议书内的涉及的项目规模和投资额需斟酌准确,涵盖项目范围应尽量完善。
【案例2-1】 某乡镇为改善当地的经济环境,大力发展果品产业。在镇政府的倡导下,某果品加工厂决定投资800万元投资建设果汁生产分厂,计划用地30亩,用于水果储存加工。经镇政府土地管理科批准,颁发了《建设工程用地许可证》和《建设工程用地规划许可证》。在工程建设中,县建设局在巡视过程中发现了此项违规建设,责令立即停工并限期拆除非法建筑,返还农业用地。
问题:
本案例中果品加工工厂有何过错,应如何处理?
2. 规划选址
(1) 所需资料:选址申请报告;1∶500实测现状地图(市勘院出具);用地范围示意图;选址申请表;项目建议书的批复。
(2) 主办部门:规划局。
(3) 取得要件:选址意见书。
(4) 报件方式:将上述资料报送至区规划分局,待批复。
(5) 办件时间:10个工作日。
3. 国有土地用地预审
(1) 所需资料:预审申请报告;拟审查用地范围示意图(勘界单位出具);选址申请表;项目建议书的批复、选址意见书;地质灾害评估报告(地质勘探单位出具)。
(2) 主办部门:国土局。
(3) 取得要件:用地预审意见书及附图。
(4) 报件方式:将上述资料报送至区国土分局,待批复。
(5) 办件时间:10个工作日。
4. 用地规划许可
(1) 所需资料:用地规划许可申请报告;拟审查用地范围示意图(纸质件和电子件);用地规划许可申请表;项目建议书的批复、选址意见书、用地预审意见书取得要件:用地规划许可证及附图。
(2) 报件方式:将上述资料报送至区规划分局,待批复。
(3) 办件时间:10个工作日。
5. 规划方案审查
(1) 所需资料:设计方案申请报告;设计方案(两本纸质文本加电子光盘);方案审查申请表。
(2) 主办部门:规划局。
(3) 协办部门:环保局、人防办(国家人民防空办公室)、消防队、园林局、供电局(具体协办单位以规划局要求为准)。
(4) 取得要件:方案审查意见。
(5) 报件方式:将上述资料报送至区规划分局,待规划局审查同意设计方案后下发协办通知,分别向各协办单位报送资料并征求各协办单位意见;所有协办单位都出具同意意见后,规划局核发方案审查意见。
(6) 办件时间:30个工作日。
6. 国有建设用地划拨
(1) 所需资料:用地划拨申请报告;规划选址意见书、用地规划许可证证及附图、方案审查意见;已通过审查方案;项目建议书的批复;经征地办行政确认的用地成本说明;勘界报告及附图(三份);企业营业执照、企业法人身份证、经办人身份证、授权委托书。
(2) 征地批文主办部门:国土局。
(3) 取得要件:用地划拨批复及附图。
(4) 报件方式:将上述资料报送至区国土分局,由国土分局初审后代区政府拟稿报市政府、市国土局,待批复。
(5) 办件时间:20个工作日。
7. 可行性研究报告审批
(1) 所需资料:设计方案审查意见通知书;建设用地预审意见书;项目环境影响评价报告书;可行性研究报告;可行性研究报告审批申请。
(2) 主办部门:发改委。
(3) 取得要件:可行性研究报告的批复。
(4) 报件方式:将上述资料送至区发改委,召开可研评审会后待批复。
(5) 办件时间:20个工作日。
2.2 建筑工程施工许可制度
2.2.1 建筑工程施工许可制度概述
1. 建筑许可的概念
许可:准许或容许,即行政管理机关根据个人、组织的申请,依法准许申请者从事某种活动的行政行为,申请者的申请一旦获准,被批准者即依法获得了从事所申请行业活动的某种权利能力或从业资格。
建筑许可是指建设行政主管部门或其他行政主管部门准许、变更或中止公民、法人和其他组织从事建筑活动的具体行政行为。
2. 建筑许可的实施具有重要意义
(1) 体现了国家对基本建设的宏观调控,对从事建筑活动的单位和人员的总量控制;
(2) 规范了建筑市场,保证了建筑工程质量和建筑安全生产;
(3) 保护了建设单位、从事建设活动的单位和个人的合法权益。
3. 建筑行政许可的特点
(1) 行政许可是行政机关管理性的行政行为;
(2) 行政许可是对社会实践的外部管理行为;
(3) 行政许可是根据公民、法人或其他组织提出的申请产生的行政行为;
(4) 行政许可是准予相对人从事特定活动的行为。
4. 建筑工程许可的作用
(1) 建筑工程许可制度的实施,可以监督建设单位尽快实施和建成拟建项目,防止土地闲置,实现土地的有效集中利用,避免拟建工程可能出现的延期影响公众利益。
(2) 建筑工程许可制度的实施,可以保证建筑工程项目开工后的顺利进行,避免由于不具备施工条件而盲目上马,给参与工程建设的单位造成不必要的损失。
(3) 建筑工程许可制度的实施,有助于建设行政主管部门对在建项目实施有效的监督管理,避免国家对建设工程管理的失控。
2.2.2 申领施工许可证应具备的条件
领取施工许可证的时间必须是在开工日期之前。开工日期是指建设项目或单项工程设计文件中规定的永久性工程计划开始施工的时间,以永久性工程正式破土开槽开始施工的时间为准。
申请领取施工许可证,应当具备下列条件:
(1) 已经办理建筑工程用地批准手续,即获得有效的建设用地使用权证书。根据《土地管理法》的规定,建设单位可以通过出让和划拨的方式取得建筑工程的土地使用权。
(2) 在城市规划区进行建设的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证和建设工程用地规划许可证。
城市规划区是我国《城市规划法》规定的城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。在城市规划区新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。
建设用地规划许可证是由建设单位和个人提出建设用地申请,城市规划行政主管部门根据规划和建设项目的用地需要,确定建设用地位置、面积界限的法定凭证。
(3) 需要拆迁的,其拆迁进度要符合施工要求。拆迁是指根据城市规划和国家专项工程的拆迁计划以及当地政府的用地文件,拆除和迁移建设用地范围内的房屋及其附属物,并由拆迁人对房屋及建筑物所有人或使用人进行补偿和安置的行为。房屋拆迁的程序主要经过申请、审批、房屋拆迁行政公告、签订拆迁协议、实施拆迁等过程。
(4) 已经确定建筑施工企业。在建筑工程开工前,建设单位必须确定有相应资质的建筑施工企业承包该建筑工程的建筑施工。
(5) 有满足工程施工需要的施工图纸及技术资料,且施工图设计文件已经按照规定通过审查。施工图纸是实现工程建筑的基本的技术文件,是施工的依据。技术资料包括地形、地质、水文、气象等自然条件的资料和主要原材料、燃料来源,水电供应和运输条件等技术经济条件资料。
(6) 有保证工程质量和安全的具体措施。施工组织设计的编制是施工准备工作的中心环节。施工组织设计主要内容包括:工程任务情况、施工总方案、主要施工办法、工程施工进度计划、主要单位工程综合进度计划和施工力量、施工机械部署、施工组织技术措施、施工总平面图、总包和分包的分工范围以及交叉施工的部署等。
施工组织设计由建筑施工企业负责编制,按照隶属关系及工程性质、规模、技术繁简程度实行分级审批。
(7) 建设资金已经落实。在建筑工程开工前,建设资金必须足额落实。按照国家有关规定应当纳入投资计划的,已经列入年度计划。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的资金到位证明,有条件的可以实行银行付款保函或其他第三方担保。
(8) 按照规定应该委托工程监理的建设工程已委托工程监理。必须实行监理的建设工程包括:国家重点建设工程;大中型公用事业工程;成片开发建设的住宅小区工程;利用外国政府或者国家组织贷款、援助资金的工程;国家规定必须实行监理的其他工程。
(9) 法律、法规规定的其他条件。法律法规规定的其他条件是指相关法律法规对施工许可证申领条件的特别规定。
2.2.3
施工许可证的申办程序
1. 申请办理施工许可证的程序
(1) 建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》;
(2) 建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附相关证明文件,向发证机关提出申请;
(3) 发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后,对于符合条件的,应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证;对于证明文件不齐全或者失效的,应当限期要求建设单位补正,审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延;对于不符合条件的,应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位,并说明理由。
2. 施工许可证的时间效力
根据《建筑法》第九条的规定,施工许可证的有效条件和延期的限制包括以下几个方面:
(1) 建设单位应当自领取建设施工许可证起三个月内开工。领证之日为建设行政主管部门签发交付建设单位建筑工程施工许可证之日。
(2) 建设单位因故不能按期开工的,可以向发证机关申请延期。申请延期的理由,应是指不可抗力或难以补救的现象。
(3) 延期申请以两次为限,每次不得超过三个月。既不开工又不申请延期的许可证自行作废。
3. 中止施工和恢复施工报告制度
在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内向发证机关报告。报告内容包括中止施工的时间、原因、在施部位、维修管理措施等,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作,避免遭受损失,保证工程恢复施工时可以顺利进行。
在造成中止施工的情况消除后,建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告恢复施工情况。中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
(1) 经发证机关审查认为具备施工条件的恢复施工;
(2) 经发证机关审查不符合条件的收回施工许可证,待具备条件后,建设单位应重新申领施工许可证。
【案例2-2】 某房地产公司要开发建设一个大型多功能商业广场,以EPC模式发包给某建设集团,并于2010年3月20日申领到施工许可证,在按期开工后因故于2010年10月15日中止施工,直到2012年3月1日拟恢复施工。
问题:
(1) 该商业广场项目应当由谁申领施工许可证?
(2) 该商业广场项目中止施工后,迟应当在何时向发证机关报告?
(3) 2012年3月1日后恢复施工时应该履行哪些程序?
2.2.4 未经许可擅自开工的后果
《建筑法》第六十四条规定,违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
《建设工程施工许可管理办法》第十条规定,对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令改正,对于不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
2.3 建筑从业单位资质许可
2.3.1
建筑从业单位资质概述
从业单位资质制度是指建设行政主管部门对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩、管理水平等进行审查,以此确定其承担业务的范围,发给相应的资质证书,并允许其在资质等级许可的范围内从事建筑活动的一种制度。
1. 建筑施工企业
建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质,经审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
1) 资质分类
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
(1) 获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。
(2) 获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。
(3) 获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。
2) 资质申请与审批
(1) 施工总承包序列特级和一级企业、专业承包序列一级企业资质经省级建设行政主管部门审核同意后,由国务院建设行政主管部门审批。
(2) 施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下企业资质,由企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。
(3) 劳务分包序列企业资质由企业所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。建筑业企业申请晋升资质等级或者主项资质以外的资质,在申请之日前一年内有下列行为之一的,建设行政主管部门不予批准:
① 与建设单位或者企业之间相互串通投标,或者以行贿等不正当手段谋取中标的;
② 未取得施工许可证擅自施工的;
③ 将承包的工程转包或者违法分包的;
④ 严重违反国家工程建设强制性标准的;
⑤ 发生过三级以上工程建设重大质量安全事故或者发生过两起以上四级工程建设质量安全事故的;
⑥ 隐瞒或者谎报、拖延报告工程质量安全事故或者破坏事故现场、阻碍对事故调查的;
⑦ 按照国家规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未经培训、考核,未取得证书上岗,情节严重的;
⑧ 未履行保修义务,造成严重后果的;
⑨ 违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程,情节严重的;
⑩ 其他违反法律、法规的行为。
3) 资质监督管理
县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建筑业企业资质的监督管理。禁止任何部门采取法律、行政法规规定以外的其他资质、许可等建筑市场准入限制。
建设行政主管部门对建筑业企业资质实行年检制度。
2. 勘察单位和设计单位
1) 勘察设计单位资质分类、分级
工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。
工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。
2) 资质申请与审批
工程勘察甲级、建筑工程设计甲级资质及其他工程设计甲、乙级资质由国务院建设行政主管部门审批。
工程勘察乙级资质、工程勘察劳务资质、建筑工程设计乙级资质和其他建设工程勘察、设计丙级以下资质(包括丙级),由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。
建设工程勘察、设计企业申请晋升资质等级、转为正式等级或者申请增加其他工程勘察、工程设计资质,在申请之日前一年内有下列行为之一的,建设行政主管部门不予批准:
(1) 与建设单位勾结,或者企业之间相互勾结串通,采用不正当手段承接勘察、设计业务的;
(2) 将承接的勘察、设计业务转包或者违法分包的;
(3) 注册执业人员未按照规定在勘察设计文件签字的;
(4) 违反国家工程建设强制性标准的;
(5) 因勘察设计原因发生过工程重大质量安全事故的;
(6) 设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;
(7) 设计单位违反规定指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的;
(8) 以欺骗、弄虚作假等手段申请资质的;
(9) 超越资质等级范围勘察设计的;
(10) 转让资质证书的;
(11) 为其他企业提供图章、图签的;
(12) 伪造、涂改资质证书的;
(13) 其他违反法律、法规的行为。
3) 资质监督管理
国务院建设行政主管部门对全国的建设工程勘察、设计资质实施统一的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的建设工程勘察、设计资质实施监督管理。
建设行政主管部门对建设工程勘察、设计资质实行年检制度。
4) 企业资质年检制度
工程勘察乙级资质、工程勘察劳务资质、建筑工程设计乙级资质和其他建设工程勘察、设计丙级以下资质(包括丙级)由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责年检。
工程勘察甲级、建筑工程设计甲级资质及其他工程设计甲、乙级资质由国务院建设行政主管部门委托企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责年检。
建设工程勘察、设计企业连续两年资质年检合格,方可申请晋升资质等级;资质年检不合格或者连续两年基本合格的,应当重新核定其资质;新核定的资质应当低于原资质等级;达不到资质等级标准的,应当取消其资质。
3. 工程监理单位
工程监理企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员和工程监理业绩等资质条件申请资质。国务院建设行政主管部门负责全国工程监理企业资质的归口管理工作。
省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程监理企业资质的归口管理工作。
工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级三级,并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。
4. 工程造价咨询单位
工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》,并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务。工程造价咨询单位资质等级分为甲级、乙级。
1) 工程造价咨询单位业务的承接
甲、乙级工程造价咨询单位承接业务按照下列规定执行:
(1) 甲级工程造价咨询单位在全国范围内承接各类建设项目的工程造价咨询业务;
(2) 乙级工程造价咨询单位在本省、自治区、直辖市范围内承接中、小型建设项目的工程造价咨询业务。
2) 工程造价咨询公司
工程造价咨询合同一般包括下列主要内容:
(1) 当事人的名称、地址;
(2) 咨询项目的名称、委托内容、要求、标准;
(3) 履行期限;
(4) 咨询费、支付方式和时间;
(5) 违约责任和纠纷解决方式;
(6) 当事人约定的其他内容。
2.3.2 建筑从业单位资质条件
建筑活动从业资格许可制度包括从事建筑活动的单位的从业资格许可制度和从事建筑活动的个人的执业资格许可制度。
从事建筑活动的单位的从业资格制度是指建设行政主管部门对从事建筑活动的建设施工企业、勘察设计单位和工程监理单位的人员素质、管理水平、资金数量、业务能力等内容进行审查,以确定其承担相关业务的能力和范围,并发给相应的资质证书的一种管理制度。
从事建筑活动的执业资格制度是指建设行政主管部门对从事建筑活动的专业技术人员,依法进行考试、注册,并颁发执业资格证书的一种管理制度。
1. 建筑工程从业资格许可的法律依据
建筑工程从业资格许可的法律依据有:《建筑企业资质等级标准》《建筑工程监理单位资质管理施行办法》《工程勘察资格分级标准》《建筑业企业资质管理办法》《工程勘察和工程设计单位资格管理办法》《建设监理单位资质管理施行办法》《中华人民共和国注册建筑师条例》《中华人民共和国注册建筑师条例实施细则》《监理工程师资格考试和注册施行办法》《注册结构工程师执业资格制度暂行规定》以及《中华人民共和国建筑法》的相关规定。
2. 建筑工程从业许可的内容
(1) 建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位从事建筑活动应具备的条件;
(2) 建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应在建筑工程从业许可范围内从事建筑活动;
(3) 建筑工程执业的专业技术人员从事建筑活动应依法取得执业资格证书。
3. 建筑工程从业许可的条件
从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应符合以下四方面的条件:
(1) 有符合国家规定的注册资本;
(2) 有与其从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
(3) 有从事相关建筑活动所应有的技术装备;
(4) 法律、行政法规规定的其他条件。
2.3.3 建筑从业单位资质管理
1. 监督管理
(1) 施工总承包特级企业资质和一级企业资质、专业承包一级企业资质,由国务院建设行政主管部门负责年检;其中铁道、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质,由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门联合年检。
施工总承包、专业承包二级及二级以下企业资质、劳务分包企业资质,由企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责年检;其中交通、水利、通信等方面的建筑业企业资质,由建设行政主管部门会同同级有关部门联合年检。
(2) 建筑业企业资质年检按照下列程序进行
① 企业在规定时间内向建设行政主管部门提交《建筑业企业资质年检表》、《建筑业企业资质证书》及其他有关资料,并交验《企业法人营业执照》。
② 建设行政主管部门会同有关部门在收到企业年检资料后40日内对企业资质年检作出结论,并记录在《建筑业企业资质证书》副本的年检记录栏内。
(3) 建筑业企业资质年检的内容是检查企业资质条件是否符合资质等级标准,是否存在质量、安全、市场行为等方面的违法违规行为。建筑业企业年检结论分为合格、基本合格、不合格三种。
(4) 建筑业企业资质条件符合资质等级标准,且在过去一年内未发生《建筑企业资质管理规定》第十四条所列行为的,年检结论为合格。
(5) 建筑业企业资质条件中,净资产、人员和经营规模未达到资质等级标准,但不低于资质等级标准的80%,其他各项均达到标准要求,且过去一年内未发生《建筑企业资质管理规定》第十四条所列行为的,年检结论为基本合格。
(6) 有下列情形之一的,建筑业企业的资质年检结论为不合格
① 资质条件中净资产、人员和经营规模任何一项未达到资质等级标准的80%,或者其他任何一项未达到资质等级标准的;
② 有《建筑企业资质管理规定》第十四条所列行为之一的,已经按照法律、法规的规定予以降低资质等级处罚的行为,年检中不再重复追究。
(7) 建筑业企业资质年检不合格或者连续两年基本合格的,建设行政主管部门应当重新核定其资质等级。新核定的资质等级应当低于原资质等级,达不到资质等级标准的,取消资质。
(8) 建筑业企业连续三年年检合格,方可申请晋升上一个资质等级。
(9) 建筑业企业资质升级,由企业在资质年检结束后两个月内提出申请,分批集中办理;建筑业企业资质其他变更事项,应当随时办理。
(10) 降级的建筑业企业,经过一年以上时间的整改,经建设行政主管部门核查确认,达到规定的资质标准,且在此期间内未发生《建筑企业资质管理规定》第十四条所列行为的,可以按照《建筑企业资质管理规定》重新申请原资质等级。
(11) 在规定时间内没有参加资质年检的建筑业企业,其资质证书自行失效,且一年内不得重新申请资质。
(12) 建筑业企业遗失《建筑业企业资质证书》,应当在公众媒体上声明作废。
(13) 建筑业企业变更名称、地址、法定代表人、技术负责人等,应当在变更后的一个月内,到原审批部门办理变更手续。其中由国务院建设行政主管部门审批的企业除企业名称变更由国务院建设行政主管部门办理外,企业地址、法定代表人、技术负责人的变更委托省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理,办理结果向国务院建设行政主管部门备案。
【案例2-3】 某村镇企业(以下简称甲方)与本村一具有维修和承建小型非生产性建筑工程资质证书的工程队(以下简称乙方)订立了建筑工程承包合同。合同中规定:乙方为甲方建设框架结构的厂房,总造价为98.9万元;承包方式为包工包料;开、竣工日期为2008年11月2日至2010年3月10日。自开工至2010年底,甲方付给乙方工程款共101.6万元,到合同规定的竣工期限仍未能完工,并且部分工程质量不符合要求。为此,双方发生纠纷。
问题:
(1) 本案中的乙方有何违法行为?
(2) 本案中的违法行为应当承担哪些法律责任?
2. 处罚规定
(1) 涂改、伪造或者采取不正当手段骗取《建筑业企业资质证书》的,吊销资质证书,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。
(2) 未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。
(3) 超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
(4) 转让、出借《建筑业企业资质证书》的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
(5) 未在规定期限内办理资质变更手续的,责令限期办理,处1万元以上3万元以下的罚款。
(6) 将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
(7) 有下列行为之一的,依照有关法律、行政法规责令改正,处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书:
① 施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的;
② 未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的;
③ 其他违法违规行为。
(8) 建筑企业资质管理规定的责令停业整顿,降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。
(9) 资质审批部门未按照规定的权限和程序审批资质的,由上级资质审批部门责令改正,已审批的资质无效。
(10) 从事资质管理的工作人员在资质审批和管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2.4 专业技术人员职业资格许可
中国是一个考试大国,有着十分悠久的历史,从纵向的历史中我们还可以借鉴到许多。我国现代的资格考试,虽然参考人数巨大,但考试科学水平却与历史渊源的考试大国身份不相匹配。当然,资格制度出现矛盾和问题正是我们需要不断要加以变革的重要原因,需要通过不断改革和创新逐步地完善。
中国历史上的反复产生了有很多不同的文官制度、选士制度等人才选拔制度,例如,两汉的察举制度、魏晋南北朝的九品中正制、唐至清代的科举制等,其中也不乏有针对专业类人才的评价,如何从中国考试历史中汲取专业考试丰富的营养和内涵,也需要历史学家进行专门的发掘。
2.4.1
专业技术人员职业资格概述
资格考试是评价人才的重要方法,但是从资格制度而言,考试却不是的方法。我国职业资格制度不仅包括了作为主要评价方式的资格考试,还存在着资格认定、评考结合、技能鉴定等其他的方式。因此,应该科学、合理地善用考试这个工具。
资格考试重要的工作是制定考试标准。在中共中央国务院的《人才决定》中非常明确地阐述了人才评价总体目标是“从规范职位分类与职业标准入手,建立以业绩为依据,由品德、知识、能力等要素构成的各类人才评价指标体系。”因此,建立与不断完善职业标准和要素评价体系应该是含资格考试在内的资格制度的人才评价始终要奋斗的重要目标之一。
从国外几十年到上百年的职业资格发展过程来看,新中国的职业资格发展过程是迅速而短暂的,同时这又是一个充满了不断改革创新与完善的过程。
我国专业技术人员职业资格制度从制度的准备、建立、实施、规范发展经历了二十多年的历史阶段。在这二十多年的发展历程中,专业技术人员职业资格制度先后在人事部、人力资源和社会保障部的组织领导下,经过全国人事系统内外各方面包括专家、学者和业内人士的共同努力,才形成了我国目前专业技术人员职业资格制度的基本格局。在这个上述的历史过程中,国家奠定了专业技术人员资格考试的实践基础;建立了职业资格证书制度的基本框架;构建了资格制度管理的工作体系;提出了资格制度着力发展的评价标准方向;强调了准入类职业资格须经相应的法律程序的设置等规范。这个历史时期的职业资格变化体现了管理部门对职业资格的认识的不断深化,不同类别的资格制度的变化也是职业资格制度逐步完善的必然过程。通过职业资格的清理规范,人们逐步对职业资格本质有了比较清晰的认识,伴随着职业资格的清理规范活动的不断延伸,我国职业资格制度迈入了一个制度建设的法制化时代。
2.4.2 专业技术人员职业资格种类
从业人员执业资格审查制度是指对具有一定专业学历、资历的从事建筑活动的专业技术人员,通过国家相关考试和注册确定其执业的技术资格,获得相应的建筑工程文件签字权的一种制度。
1. 注册建筑师
注册建筑师是指依法取得注册建筑师证书,并从事房屋建筑设计及相关业务的专业技术人员。
注册建筑师的报考条件根据申请的级别不同而不同。报考者只要符合规定条件之一即可报考。
一级注册建筑师考试合格者,由全国注册建筑师管理委员会核发《一级注册建筑师考试合格证书》,并在全国注册建筑师管理委员会注册。二级注册建筑师考试合格者,由省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会核发《二级注册建筑师考试合格证书》,在省、自治区、直辖市注册建筑师管理委员会注册。
1) 有下列情形之一的不予注册
(1) 不具有完全民事行为能力的。
(2) 因受刑事处罚,自处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的。
(3) 因在建筑设计或相关业务中犯有错误,受行政处罚或撤职以上行政处分的,自处罚(处分);决定之日起至申请注册之日止不满2年的。
(4) 受吊销注册建筑师证书的行政处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满5年的。
(5) 有国务院规定不予注册的其他情形的。
2) 注册建筑师的执业范围
注册建筑师的执业范围包括建筑设计、建筑设计技术咨询、建筑物调查与鉴定、对本人主持设计的项目进行指导和监督、国务院建设行政主管部门规定的其他业务。
2. 注册监理工程师
监理工程师是指经全国统一考试合格并注册取得监理工程师岗位证书的工程建设监理人员。经监理工程师考试合格者,由监理工程师注册机关核发《监理工程师资格证书》。自领取证书起,5年内未注册的,其证书失效。
取得《监理工程师资格证书》的人员,由拟聘用申请者的工程建设监理单位统一向本地区或本部门的监理工程师注册机关提出注册申请。对符合条件的申请者予以注册,颁发《监理工程师岗位证书》,并报全国监理工程师注册机关备案。
3. 注册结构工程师
注册结构工程师是指取得注册结构工程师执业资格证书,并从事房屋结构、桥梁结构及塔架结构等工程设计及相关业务的专业技术人员。
我国注册结构工程师分为一级注册结构工程师和二级注册结构工程师。考试合格者颁发《注册结构工程师执业资格证书》。对准予注册的申请人,分别由全国注册结构工程师管理委员会和省、自治区、直辖市注册结构工程师管理委员会核发《注册结构工程师注册证书》。
注册结构工程师的执业范围主要包括:结构工程师设计,结构工程师设计技术咨询,建筑物、构筑物、工程设施等调查和鉴定;对本人主持设计的项目进行施工指导和监督;建设部和国务院有关部门规定的其他业务。
4. 注册城市规划师
注册城市规划师是指通过全国统一考试,取得注册城市规划师执业资格证书,并经注册登记后从事城市规划业务工作的专业技术人员。
注册城市规划师执业资格考试合格者,由建设部和省、自治区、直辖市人事部门颁发《注册城市规划师执业资格证书》。
5. 注册造价工程师
造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格,取得造价工程师注册证书并从事建筑工程造价活动的人员。
通过造价工程师考试合格者,由省、自治区、直辖市人事部门颁发人事部统一印制、人事部和建设部共同监印的《造价工程师执业资格合格证书》。
造价工程师的执业范围主要包括:建设项目投资估算的编制、核审及项目经济评价;工程概预算、结算、决算、工程招标投标书的编制审核;工程变更及合同价款的调整和索赔费用的计算;建设项目各阶段的工程造价控制;工程经济纠纷的鉴定;工程造价依据的编制、核审以及与工程造价有关的其他业务。
6. 注册建造师
建造师是指从事建设工程项目总承包和施工管理关键岗位的专业技术人员。建造师分为一级建造师和二级建造师。
取得建造师执业资格证书且符合注册条件的人员,经过注册登记后,即获得一级或二级建造师注册证书。注册后的建造师方可受聘执业。建造师执业资格注册有效期满前,要办理再次注册手续。一级注册建造师资格证书全国通用,二级注册建造师在省内有效。
2.5 案 例 分 析
1. 案例1
1) 背景
2015年,某房地产公司与出租汽车公司(以下合并简称建设方)合作,在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分,一部分是6.7万m2的住宅工程,另一部分是与住宅相配套的3.6万m2的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备,自2012年开工建设到2015年4月已经竣工验收。综合楼工程由于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见,从而使综合楼建设工程的各项审批手续未能办理。由于住宅工程已竣工验收,配套工程急需跟上,在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止,并责令停工。
2) 问题
建设方在综合楼项目的建设中有何过错,应如何处理?
3) 分析
本案中,建设方在综合搂项目的建设中违反了《建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设方在未取得施工许可证的情况下擅自开工的行为属于严重的违法行为。
根据《建筑法》第六十四条规定:“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”
《建设工程质量管理条例》第五十七条规定:“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此,该市监督执法大队责令其停工的做法是正确的,并应当处以罚款。
2. 案例2
1) 背景
2007年9月,某房产商把一项施工任务委托给了不具有相应资质的某建筑公司。
情景一:刘某被甲建筑公司聘为合同工,从事高空建筑作业。一次在施工中不慎从高楼坠下,当场死亡。刘某家属多次找建筑公司交涉,要求享受工亡待遇。但公司声称,双方定有劳动合同,其中明确规定,工伤及工亡由工人自己承担责任,公司概不负责,且建筑公司也没有参加工伤保险,因此,一切后果只能有刘某自己承担。
情景二:初次完工后,出现部分墙皮脱落,每逢雨天有渗水现象,给业主带了很大不便。经验收建筑工程质量不合格。于是,房产商把该建筑公司叫来进行修复。经过近半个月的日夜兼程施工,建筑队完工。经再次竣工检查验收,质量达标。然而,建筑公司按照合同约定要求房产商支付500余万元工程款时,遭到房产商的拒绝。他们的理由是,该建筑公司不具备相应的资质等级,建筑工程施工合同无效,不需给建筑公司工程款。
2) 问题
(1) 刘某与建筑公司签订的合同中“工伤及工亡由工人自己承担责任”条款是否有效?建筑公司是否需要承担责任?
(2) 没有相应资质的能拿到工程款吗?其与房产商之间的纠纷属于劳动纠纷,还是合同纠纷?
3) 分析
(1) 刘某与建筑公司之间劳动合同中的“工伤及工亡由工人自己承担责任”条款即所谓“生死条款”违反了法律法规的强制性规定,应为无效条款。刘某家属在交涉没有结果的情况下,可向劳动争议仲裁机构提起劳动争议仲裁申请。
根据有关工伤事故的劳动保护法规,该建筑公司虽未参加工伤保险,但也应参照企业职工工伤保险有关办法支付工伤待遇。据此,该建筑公司应支付刘某医疗费、丧葬补助金、一次性供养亲属抚恤金及工亡补助金。
(2) 可以拿到工程款。根据我国《合同法》和《解释》以及《招标投标法》的相关规定,建设工程承包人在未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形下,订立的建设工程施工合同是无效的,具有过错的一方应赔偿对方相应的损失。结合本案,该建筑队由于不具有相应的施工资质,因此与开发商所签合同无效,由此给业主造成的损失,开发商也有一定过错,也应承担相应的民事责任。
《解释》第二条同时规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
结合本案,工程在建设工程合同无效,且验收不合格,但经过修复后已达到验收标准了,发包人房产尚应参照施工合同的约定支付建筑公司500余万元的工程款。当然,在修复费用承担的问题上,依据上述规定,如果开发商要求施工队伍承担的,法院会予以支持的。
通过本章学习,学生可以了解建筑许可的基本含义;掌握建筑工程施工许可制度,掌握施工许可证的申领要求和时间效力;熟悉建筑工程企业资质等级制度,勘察、设计、施工、监理单位的从业条件和资质分类,建筑工程从业人员执业资格的法律规定等内容,为之后的学习和工作打下一个良好的基础。
一、单选题
1. 建筑企业注册工程师是指( )。
A. 通过国家任职资格考试合格并取得资格证书的人员
B. 经建设行政主管部门注册并取得注册资格证书的人员
C. 参加国家任职资格统一考试的人员
D. 企业聘任的具有执业资格证书并从事相关工作的人员
2. 关于领取施工许可证建设资金落实情况的表述正确的是( )。
A. 建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的70%
B. 建设工期超过1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%
C. 建设单位应当提供银行出具的到位资金证明
D. 有条件的可以要求建设单位实行银行担保
3. 某施工单位中标一住宅楼工程,工程价为500万元。招标文件规定合同工期为15个月,建设单位在申请施工许可证时,其落实的资金不得少于( )万元。
A. 250 B. 150 C. 200 D. 100
4. 某建设单位2015年3月5日领取了施工许可证,由于周边关系协调问题一直没有开工,也未办理延期手续,同年12月7日,该单位准备开工,下列表述正确的是( )。
A. 建设单位应当向发证机关报告
B. 建设单位应当报发证机关核验施工许可证
C. 建设单位应重新领取施工许可证
D. 是否重新办施工许可证由办证单位决定
5. 我国甲级工程造价咨询单位中从事工程造价专业工作的专职人员和取得造价工程师注册证书的人员分别不少于( )人。
A. 20和10 B. 20和8 C. 12和8 D. 12和6
6. 根据我国现行规定,甲级和乙级工程造价咨询企业专职从事工程造价专业工作的人员中,取得造价工程师注册证书的人员分别不得少于( )人。
A. 20和12 B. 16和8 C. 10和6 D. 8和6
7. 以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程造价咨询企业资质的,由资质许可机关予以警告,并处一定数额的罚款,申请人在规定期限内不得再次申请工程造价咨询企业资质。其罚款的数额和规定期限分别是( )。
A. 5000元以上2万元以下和3年 B. 1万元以上3万元以下和3年
C. 1万元以上3万元以下和1年 D. 5000元以上2万元以下和1年
8. 项目经理王某经考试合格取得了一级建造师资格证书,2006年3月受聘于一家拥有甲级资质的专门从事招标代理的单位,王某可以以建造师的名义从事( )。
A. 建设工程项目总承包管理 B.
建设监理
C. 建设工程项目管理服务有关工作 D. 建设工程施工的项目管理
9. 2007年6月,王某与单位解除了聘用合同,选择一家在本专业有多项工程服务资质的单位担任建设工程施工的项目经理,则他必须进行( )。
A. 初始注册
B. 延续注册 C. 变更注册
D. 增项注册
10. 王某与原执业单位解除合同关系时,为了不影响原单位的资质等级和工作,将自己的注册证书复制了一分交给了单位,则王某的注册证书将( )。
A. 被吊销
B. 被撤销 C. 延续有效
D. 引起诉讼
二、多选题
1. 施工企业安全生产管理的责任有( )。
A. 保证本单位安全生产条件所需资金的投入
B. 办理施工许可证或开工报告时应当报送安全施工措施
C. 如实、及时报告生产安全事故
D. 对所承担建设工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录
E. 施工单位应当根据工程特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患
2. 住宅室内装饰装修管理办法规定住宅室内装饰装修活动,禁止下列行为( )。
A. 未经原设计单位或者有相应资质等级的设计单位提出设计方案,变动建筑主体和承重结构
B. 将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间
C. 将阳台进行封闭
D. 扩大承重墙上原有的门窗尺寸,拆除连接阳台的砖、混凝土墙体
E. 损坏房屋原有节能设施,降低节能效果
3. 某工程,经建设单位同意,甲施工单位选择了乙施工单位作为分包单位。工程竣工验收合格后投入使用。建设单位后因使用需要,要求乙施工单位按其示意图在已验收合格的承重墙上开门洞,结果因开门洞施工,使该工程给排水管道大量漏水。以上行为中,建设行政主管部门应对( )进行处罚。
A. 甲施工单位 B. 乙施工单位 C. 监理单位 D. 设计单位 E. 建设单位
4. 根据我国《建设工程施工合同(示范文本)》规定,应由发包人完成的工作包括( )。
A. 负责组织图纸会审和组织设计交底 B. 提供工程进度计划及相应进度统计报表
C. 施工单位使用的临时设施 D. 协调处理施工现场地下管线的保护工作
E. 施工中保护好水准点与坐标控制点
5. 根据有关规定,关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括( )。
A. 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目 B. 商业大楼
C. 体育、旅游等项目 D. 商品住宅,包括经济适用住房
E. 科技、教育、文化等项目
三、问答题
1. 简述建筑工程报建制度?
2. 简述建筑工程从业资格许可的法律依据?
3. 建筑施工企业资质有哪些分类?
实训工作单一
实训工作单二
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