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开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787302533054
行政法经典案例教材;精选热点案件,创新案例教学模式
全书分两编,*编研究如下问题:法院如何发展行政法?行政诉讼法对我国行政法理论与立法实践的影响多大?行政诉讼与行政法间的内在关系怎样,呈现出怎样的支架性结构?行政法案例研究方法和教学方法有哪些?在此基础上,帮助学生掌握行政法案例的结构性分析方法。第二编精选热点案件,运用多种形式分析,并将案例研究方法融入这些分析模式之中。
第一编
法院是如何发展行政法的?
行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗?
——透视行政法的支架性结构
徜徉在经验与方法之中
——对行政法案例研究方法的思考
第二编
麻旦旦处女嫖娼案
汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案
“亚鹏公司案”与行政协议
“益民公司案”与合法预期保护
对行政许可法第八条的批判性思考
——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材
对行政机关滥用职权案件的司法审查
——从若干判案看法院审理的偏好与问题
政府信息公开的若干问题
——基于315起案件的分析
附录
治安承诺责任协议
——从行政契约视角对“杨叶模式”的个案研究
游走在规范与僵化之间
——对金华行政裁量基准实践的思考
主要参考文献
后记
2017年秋季学期,又逢给研究生讲授这门课,便隐隐地萌发了修订念头。一日闲逛书店,老板告诉我,不少学生来问过,也本想再进一些,不想出版社已销售告罄。修订二版的冲动又疯长起来。掐指一算,一版迄今已十年有余,我也该去唤醒沉睡太久的它了。于是,与中国人民大学出版社联系,幸得应允,二版转到清华大学出版社出版。这样,就可以和《行政法讲义》放在一个系列,成为一对孪生姊妹。
当初成书匆忙,收入了一些文章,现在看来,似乎不够精致,后来讲课也不大用。这些年又陆续发表了一些作品,好像更好,可以补充进来。于是,动手修葺,重新编排,选入的文章都是我比较满意的,也凝结了我的心血。
唯一的缺憾,就是我一直想写一篇关于案例指导制度的论文,却总是俗务缠身,又忙于其他一些学术计划,当然,总归不过是一个“懒”字。估计在近期还没有精力去写,只能留待第三版时争取补齐吧。
修葺中最棘手的是法律的变动。如果仅是条文的前移后置,倒也好办。最难的是条文发生了实质性改变,比如,被删除或者修改了内容。在我看来,跟风地适用新规定对案件重做分析,会让原先的作品面目全非,也实在没有必要。案件是一段陈年往事,案例分析也只能是一种历史回望。所以,不如逐一注明法律的时间,读者阅读起来也容易查找,并与新法对比。
园林大师陈从周慨叹,“诗有律而诗亡,词有谱而词衰,汉魏古风、北宋小令,其卓绝处不能以格律绳之者。至于学究咏诗、经生填词,了无性灵、遑论境界”。陈从周: 《梓室随笔》,17页,北京,商务印书馆,2017。 我深以为然。常言,“文无定法”。其实,论文写作与造园一样,“有法而无式”。
这些年喜读董桥、叶嘉莹和汪曾祺的书,尤其是迷上了牛津大学出版社的装帧,雅致极了。在香港三联,见一本买一本。二版付梓,我也想出一个硬皮精装的。
余凌云
2018年岁末于禧园
第一编
法院是如何发展行政法的?
法院是如何发展行政法的?本文的研究获得了2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划” 资助。清华大学法学院管君、张洪宇同学帮助收集最高人民法院公报案件和所有有关行政诉讼(包括国家赔偿)的司法解释、批复和规定,何海波博士也给了我一些有益的意见和信息。在此一并致谢。本文的部分内容发表在《中国社会科学》2008年第1期,并被中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《宪法学、行政法学》(D411)2008年第4期全文转载,主要观点被收入到《新华文摘》2008年第11期“论点摘要”中(第158页)。
目次
一、 引言
二、 英国法官发展行政法的基本路径
三、 法国行政判例法是大陆法系国家的一个特例吗?
四、 我国法院发展行政法的实践形态
五、 初步的分析
六、 结束语: 走在制度的边缘
一、 引言
在行政法的发展史上,有一个现象是十分有意思的,也很耐人寻味: 无论是普通法的发源地——英国,乃至其影响所及的美国、澳大利亚、新西兰,还是大陆法系的重镇、号称行政法“母国”的法国,法院的判例都是行政法的主要渊源,或者说,行政法基本上是发轫于法院的判例。这个结论对于很多行政法学人来说简直是耳熟能详,甚至变得像一个定律那样无须思虑、毋庸置疑。
对于以判例法为主要法律渊源的普通法国家来说,这个问题似乎很容易理解。对以成文法为主要特征的法国,行政法却表现出同样症状,可能会让人有些费解。这无疑会激发、并驱使我去追问、探讨其中的个性缘由,但是,我更关心的却是透过个性去思考一些共性问题: 判例法是怎样发展行政法的?有着怎样的边际?呈现出哪些规律与特点?会受到什么样的制约?为什么?特别是,在最高人民法院已经明确表达了要摸索和推进建立具有强烈中国特色的案例指导制度的意愿与宏图之后,在2005年10月26日,我国最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》,在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”让我们关心上述问题,似乎更有着浓郁的本土情结与旨趣,是为了解决我们自己的问题。
首先,我有意挑选了英国,努力考察英国法官发展行政法的基本路径,尤其是在历史上法官推动行政法发展的主要实践有哪些?是否存在“法官造法”的边际?因为我始终认为,英国“议会至上”的宪政体制也同样设定了法院与议会之间最基本的法的依从关系,这与我国非常类似,因此,其“法官造法”的经验或许对我们来说更具有借鉴的价值。
其次,我选择了法国。法国是大陆法的先驱,具有浓厚的成文法色彩,拿破仑民法典堪称民事立法之典范。然而,法国行政法的发展路径却是完全依赖于行政法院的审判实践,以判例法为特征。这又是为什么呢?这会不会只是特定历史条件下蕴育、凝练而成的一类“异形”,只是大陆法系国家中的一个特殊例外?我国在传统上也受大陆法的侵蚀,也是成文法国家,法国的经验又对我们有怎样的启示呢?
最后,我将思考,我国法院是否也像上述国家的法院一样具有制定法律的权力或者实践?尽管这是个十分敏感的问题,法院高层的领导也小心翼翼地避免触及这个“雷区”,而是再三强调司法解释“具有普遍的司法效力,但是要次于法律效力”,参见人民网对最高人民法院副院长张军的采访,《近年来高法所作司法解释》,http://www.people.com.cn/GB/14641/14644/3175075.html,访问时间: 2007年12月1日。但是,法院不断代替立法机关制定规则似乎已是不争之事实,而且也不断受到来自学界的批评。曹士兵曾分析道: “无论是‘漏洞补充型’,还是‘审判经验总结’型,这一类型的司法解释中都不乏明显带有‘立法性质’的解释内容,与我国现行立法体制和‘法官不能造法’的司法规范之间存有间隙,不时为一些专家学者所诟病。”参见曹士兵: 《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,载《中国法学》,2006(3)。那么,我们就必须思考这种实践是否合理、正当?我国法院发展行政法的形式有哪些?边际怎样?具有什么特点?这属于一种共性,还是仅属个性?
在本文中,我的主要学术努力就是,从行政审判实践这一视角,论证在现代社会中法院具有适度的“造法”功能是社会发展的需要,具有正当性和合法性。而且我的观察结果是,在我国,法院创制行政法规则的实践发展基本健康,法院已经通过自己的实践为自己划定了基本合理的“造法”边际。因此,我们应当为我国法院也应该具有有限的立法权限而辩护,为之鼓与呼。
二、 英国法官发展行政法的基本路径
英国在1642年废除星法院(the Star Chamber),1688年革命摧毁了枢密院(the Privy Council)大多数的行政权力之后,取而代之的国王法院(the Court of Kings Bench)开始了通过法院(the courts of law)控制行政的时代。法院开始稳固地拓展着越权无效原则(the doctrine of ultra vires)和司法审查原则(the principles of judicial review),任何人到法院去向行政行为的合法性提出挑战,都不再有政治风险,行政法的发展具备了广阔空间。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004, p.14.
但是后来,众所周知,因为戴雪(A. V. Dicey)的法治理论影响,戴雪因为对仅一海之隔的法国行政法的误读,以及基于对广泛的行政裁量持全盘否定的态度,他对行政法抱有十分的警惕、反感和不屑。戴雪本人就说过,“英国人不知道什么是行政法,我们也希望对此一无所知”(the English know nothing of administrative law, and we wish to know nothing),“在英国的法律措词中找不到恰当的对应物。”(English legal phraseology supplies no proper equivalent)。Cited from Carol Harlow,“Export, Import: the Ebb and Flow of English Public Law”(2000) Public Law 243. 戴雪的法治观念在英国产生了巨大而持久的影响,至少在其后的近百年里,行政法在英国发展得十分缓慢。一个人的学说能够左右一个部门法的发展,这在历史上也颇为鲜见。英国行政法到二十世纪发展开始迟缓,法院表现出对其宪法功能丧失信心的迹象,面对大量的新的规制性立法,法院却不能发展出与之匹配的新规则。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.15.
“二战”期间及之后,行政法的发展落到了最低谷。这或许是因为战争期间行政权达到了最高峰,任何对行政权的掣肘在战时都是不能被容许(忍)的。这种惯性甚至一直持续到1964年,当时瑞德法官(Lord Reid)还在说: “我们没有发达的行政法制度——或许是因为迄今我们还不需要它。”(We do not have a developed system of administrative law—perhaps because until fairly recently we did not need it.)Cited from Lord Justice Woolf, “The role of the English Judiciary in Developing Public Law”(1986) William and Mary Law Review 669. 但历史似乎有意在作弄这位颇为自负的法官,就在他话音刚落,“这个非法的、外来的行政法仿佛一夜之间就出现在法律界,我们得费时多年来叙述它是如何由灯塔里孤独的守望人一点一滴地推进着。”(This illegitimate exotic, administrative law, almost overnight overwhelmed the profession, which for years had been told of its steady advance by the lonely watchers in the tower)Cf. F. Frankfurter,“The Task of Administrative Law”(1927) 75 Univ. of Pa. LR 614. reproduced in F. Frankfurter, Law and Politics, Cambridge, Mass. 1939, p.233. Cited from Sir David Williams QC, “Sir William Wade QC”, Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare (eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford, Clarendon Press, 1998, p.13.
1. 法官推动行政法发展的实践作用远非我们想象的那么大
在这些“孤独的守望者”当中,有着众多的、我们所熟悉的英国法官,像迪泼罗克(Lord Diplock)、丹宁(Lord Denning)、瑞德(Lord Reid)、威伯福斯(Lord Wiberforce)等等。无怪乎迪泼罗克会“老夫聊发少年狂”,不无豪情地说: “渐趋完善的行政法制度,我把它看作是在我司法生涯之中英国法院取得的最伟大的成就”(progress towards a comprehensive system of administrative law … I regard as having been the greatest achievement of the English courts in my judicial lifetime)。R. v. Inland Revenue Commissioners, ex parte National Federation of SelfEmployed and Small Businesses [1982] A. C. 617 at 641. Cf. Richard Wilberforce, “Lord Diplock and Administrative Law” (Spring 1986) Puplic Law 6.这句话在英文文献中也是广为流传、脍炙人口。
但是,迪泼罗克在不经意中忽视了学者们在英国行政法发展中所起到的重要作用,惹得学者不快。所以,福赛(C. Forsyth)忍不住要敲打他: “这不仅仅是法院的成就,学术著述也发挥了关键的作用。”Cf. Christopher Forsyth & Ivan Hare (eds.), op. Cit., Preface.因为,韦德教授(Sir William Wade)的巨大贡献正在于他从大量的判例之中归纳、总结出了适用于公共机构的特别规则,也就是行政法规则和原则,从而构建了较为完整的行政法理论体系,宣告了行政法在英国的确立。
迪泼罗克的话的确也很容易给人留下片面夸大法官作用的印象。其实,在英国行政法的变化、发展中,几件关键的事都与法官、与司法审查没有太大的关系。一是1958年行政裁判所和调查法(the Tribunals and Inquiries Act 1958)的制定,规范了二战以后泉涌般出现的各式各样的行政裁判所,消弭了人们对其裁判活动无序、不规范的不满; 二是1958年12月3日成立行政裁判所委员会(the Council on Tribunals),统筹了各个行政裁判所之间的管理、协调与规范; 三是1967年通过了议会专员法(the Parliamentary Commissioner Act),使斯堪的纳维亚所特有的Ombudsman制度成功地移植到了英国。Cf. Sir David Williams QC, “Sir William Wade QC”, Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare (eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp.12.
在这三件大事的背后,我们会看到英国一个非常重要而独特的因应对策方式——通过组建专门委员会来研究与解决特定问题。这招在历史上频频奏效且沿用至今,对行政法的发展也起到了决定性作用(见表11)。威廉姆斯(Sir David Williams)也认为,因为法律委员会(the Law Commissions)的存在,以及法律委员会能够事先研究如何解决法规范的缺失,提出解决问题的方案,并寻找机会游说议会采纳其研究方案。就解决问题的范围和效率而言,无疑要优于法官在个案中的“造法”。Cf. Sir David Williams QC, “Sir William Wade QC”, Collected in Christopher Forsyth & Ivan Hare (eds.), The Golden Metwand and the Crooked Cord: Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp.12.
表11
年份研 究 机 构研 究 问 题对法制实践的直接影响
1929—1932部长权力委员会委任立法与行政审判权委任立法的部分改进
1955—1957弗兰克斯委员会行政裁判所与公开调查《行政裁判所和调查法》(1958)的颁行,行政裁判所委员会的成立
1961—1966怀亚特委员会除行政裁判所和公开调查外的行政权力行使《议会行政监察专员法》的颁行,议会行政监察专员的成立
1969—1976英国法律委员会和苏格兰法律委员会司法审查程序《申请司法审查》的颁行
1971英国司法学会依法行政—
所以,在推动行政法的发展过程中,法官的作用虽然有,但却有限。而且,基于以下分析的原因,英国法官在创造和发展行政法过程中也并不像我们所想象得那样,可以“无拘无束”“天马行空”,甚至是“无所顾忌”。恰恰相反,英国人对司法、议会和行政之间的微妙关系是相当的敏感,他们的法官非常谨小慎微,有着很好的平衡感,不会、也不敢去篡夺(usurp)立法机关或者行政机关的权力。
首先,在传统的观点看来,由非选举产生的法官,通过司法程序来制定法律规则,显然是不妥当的。而且,这样会使得法官陷入有关公共政策的争议之中,会使得其判决不再具有确定性和可预测性,也容易让法官招致批判。Cf. Anthony Lester, “English Judges as Law Makers”(1993) Public Law 270.这种传统的观念尽管后来受到了批判,但是,其也不无道理。
其次,从法的确定性、可预测性和规范性来讲,议会的立法无疑会很贴切地满足这些基本的要求,因为议会制定的法律是不具有溯及力的(retrospective)。但是,“法官造法”(judgemade law)却是在特定的情境之中发生的,是在正在处理个案的过程中“随机”地出现的,通常具有溯及力。所以,从公正角度讲,也不宜多有。Cf. Lord Reid, “The Judge as Law Maker”(1972—1973) 12 Society of Public Teachers of Law 23.这就是为什么有了“遵循先例”原则(stare decisis, the doctrine of precedent),作为一种羁绊和约束。
最后,在英国的历史上一度认为法官只是发现和宣示法律,根本不可能去“造法”。有一种听起来近似神话的说法,在一些阿拉庭的洞穴中藏着金光闪闪的普通法,在任命法官时就会传给他芝麻开门的咒语。如果发生误判,那就是法官忘记了咒语,开启了一扇错误的大门。(Those with a taste fairy tales seem to have thought that in some Aladdins cave there is hidden the Common Law in all its splendour and that on a judgess appointment there descends on him knowledge of the magic words Open Sesame. Bad decisions are given when the judge has muddled the pass word and the wrong door opens.)Cf. Lord Reid, “The Judge as Law Maker”(1972—1973) Society of Public Teachers of Law 22.当然,这种传统的观念已经被扬弃。但是,英国固有的保守性也使得法官不可能走得太远。
2. 实践的形式与边际
法院在发挥司法能动性发展行政法方面,必须首先解决的问题是: 什么叫法院合法地发展法律(what is the legitimate development of the law by the courts)?什么叫对议会立法功能的不当侵犯(what is an impermissible encroachment upon the legislative functions of parliament)?它们两者之间的界限怎么划定?这个问题十分复杂,也很难说得很清晰。高夫(Lord Goff)就曾感慨道: “尽管我十分清楚应该有这样的边际,但我却从不确信怎么找到它。它似乎随着个案而变化不定。”(although I am well aware of the existence of the boundary, I am never quite sure where to find it. Its position seems to vary from case to case.)Woolwich Equitable Building Society v. Commissioners of Inland Revenue [1992] 3 W.L.R. 392 GH. Cited from Anthony Lester, “English Judges as Law Makers”(1993) Public Law 280.
尽管有关文献的介绍似乎显得有些杂乱、语焉不详,但是,通过阅读,我们大致也能够知道、能够粗略地梳理出英国法院是如何推进和发展行政法的。至少我们从他们的有关实践中可以窥得一斑,知道他们的着力点和发力点在什么地方。
(1) 新的司法救济方式的引入,简化诉讼程序,加速了英国行政法的发展
在英国行政法形成过程中,非常值得一提的一个重要改革就是1977年最高法院规则第53号令(the Order 53 of the Rules of the Supreme Court)。因为在此前,英国在行政救济上存在着公法上的救济手段和私法上的救济手段之分,各自适用不同的程序和范围,十分复杂,当事人选择不便。一旦选择差错,纵然有万般理由、千般冤屈,也无法获得有效救济。参见王名扬: 《英国行政法》,194~195页,北京,中国政法大学出版社,1987。而且,公法上的特权令(prerogative orders)和私法上的救济都存在着不少的缺陷,对于前者来说,诉讼资格规则比较复杂、只在极例外的情况下才实行对质(crossexamine on affidavits)、特权令不能与其他救济一并使用等; 后者缺陷稍微少些,但也有,比如禁止令不适用于国王。
最高法院规则第53号令于1978年实施之后,建立了统一的综合的程序规则,称为“申请司法审查”(application for judicial review)程序,将上述两类救济手段都统和到一个程序之中,增加与整合了救济的功能,简化了救济程序,同时也不对行政机关造成过分的滋扰和妨碍。上议院(the House of Lords)在OReilly v. Mackman案中不容置疑地指出,无论何时,当事人都得采用第53号令规定的申请司法审查的途径。Cf. D. G. T. Williams, “Administrative Law in England: the Emergence of A New Remedy” (1985—1986) 27 William and Mary Law Review 715, 718720.
实际上,在司法推动行政法的加速发展方面,这种新的司法审查的救济方式的引入,起到了不小的作用(the acceleration in judicial activity in the development of public law is in no small part due to the introduction of the new remedy of judicial review)。Cf. Lord Justice Woolf, “The role of the English Judiciary in Developing Public Law”(1986) William and Mary Law Review 670.更加让我感兴趣的是,这种创新是通过法院的规范性文件(法令形式)、而不是我们传统上所理解的判例来完成的。后来,1977年最高法院规则第53号令的有些内容被1981年最高法院法(the Supreme Court Act 1981)所确认。Cf. Michael Supperstone QC & James Goudie QC, Judicial Review, Butterworths, 1997, pp. 14.314.4.
(2) 不断拓展司法审查的范围
英国行政法在1960年代开始中兴,其重要的表征之一,就是法院不断扩大其管辖的范围。比如,彻底抛弃了行政裁量不受拘束的观念,把所有的行政裁量行为都纳入司法审查范畴。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.354.又比如,在Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Commission案中,上议院宣布《涉外赔偿法》(the Foreign Compensation Act 1950)规定的“涉外赔偿委员会作出决定不得诉诸法院”(a determination of the commission shall not be called in question in any court of law)是越权、无效的,扫清了对救济的限制,大大扩展了法院的管辖范围。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.718.再比如,攻克了国家特权的堡垒,不接受任何无理的主张,规定所有的法律错误都可以审查。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., p.17, p.264.
(3) 敢于、善于运用法律原则
早在20世纪60年代初,在瑞德,丹宁和威伯福斯的带领下,英国法官为英国行政法注入了新的生命,他们让古老的自然正义和公正原则得以复活,并扩大适用到行政机关和行使公共权力的私人组织。Cf. Anthony Lester, “English Judges as Law Makers”(1993) Public Law 278.1963年上议院在Ridge v. Baldwin案的判决是一个转折点,之后,在1968年到1969年间出现了一批重要的判例。用迪泼罗克的话讲,就是使得建立在越权无效观念基础之上的一个合理而系统的行政法体系,在英国能够得以迅速地发展起来(made possible the rapid development in England of a rational and comprehensive system of administrative law on the foundation of the concept of ultra vires)。其后,英国法官更加乐于不断形成原则(reformulate principles),巩固胜利果实。Cf. H. W. R. Wade & C. F. Forsyth, op. Cit., pp.1718.
(4) 通过判决确立和完善法院的审查规则
沃尔夫(Lord Justice Woolf)在一篇关于“英国司法机关在发展公法中的作用”文章中,通过大量判例的分析,非常详细地阐述了迪泼罗克在GCHQ案件中提出的极其著名的、构成英国司法审查基础的“三个司法审查标准”,以及它们在诸多案件的审理之中的经典运用,尤其是具有创新意味的适用,以此来例证英国法官是如何推动行政法发展的。Cf. Lord Justice Woolf, “The role of the English Judiciary in Developing Public Law”(1986) William and Mary Law Review 669677.威伯福斯在一篇纪念迪泼罗克的文章中也提到了这一点,并说“在这整个领域里,我们可以看见一个司法立法者谨慎
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