描述
纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787108081520
本书可看作对作者桑本谦《法律简史》中“法律的本质不是公平正义，而是理性计算”这一观点的延续和补充。与《法律简史》的宏观视角和较为理性化的论证不同，通过对具体案例的分析，这本书引申至对传统法学理论的反思与批判，最终目的在于为法律从业者的相关实践提供有创见性的指导和建议。
传统法学理论的核心范式是一种形态学思维：根据行为特征的表面相似性构建分类体系，依托要件识别技术完成法律适用。但在应对疑难案件时，这套理论和机制显得捉襟见肘乃至漏洞百出。法律人思维不能仅停留于“还原事实真相”和“实现公平正义”的话语操弄，否则极易陷入以法言法语包装道德直觉的尴尬处境。
通过对“许霆案”“彭宇案”“江歌案”“复旦投毒案”等过去二十年间备受社会关注的十个经典案例的深度分析，本书呈现了以经济学逻辑和数学思维重塑法学概念和法律教义的可能性，既为法律人处理疑难案件提供了全新的分析路径，也为普通读者开启了理解法律深层逻辑的全新视角。
导 论 联结与整合:法律人的深度思考
第 1 章 许霆案 定罪量刑的尺度和算法
1.“明偷”是否可能?
2.“明偷”意味着什么?
3. 自动取款机是否是金融机构?
4. 作案靠运气说明什么?
5. 为什么许霆“并不太坏”?
6.“法益”是个好指标吗?
7. 有无其他出路?
第 2 章 梁丽案 法律形态学的先天不足
1.是犯罪还是侵权?
2.是“拾金而昧”还是侵占?
3.是捡还是偷?
4.是故意还是过失?
5.法律有无改进空间?
6.要件何以失灵?
7.法律形态学的思维局限
第 3 章 彭宇案 疑案裁判的技术和逻辑
1. 判决书版的彭宇案
2. 媒体版的彭宇案
3. 错判损失
4. 证明成本
5. 举证责任的分配和转移
6. 再论“谁主张，谁举证”规则
7. 压缩即智能
第 4 章 复旦投毒案 真相、后果与排除合理怀疑
1.毒物不明?
2.投毒未到致死量?
3.死因竞合?
4.只是故意伤害?
5.“排除合理怀疑”之惑
6.证明标准的概率表述
7.复旦投毒案中的“排除合理怀疑”
8.真相还是后果?
9.判决理由为何言不由衷?
10.追溯“惑”之源
第 5 章 玉石质押案 证据法规则与司法的负反馈循环
1. 把举证责任剥离出来
2. 举证责任的约束力量
3.为什么不能以债权数额为参照?
4.神判也是进取的司法
5.负反馈循环追求全局公平
6. 全局公平不可积累只能迭代
第 6 章 于欢案 法律教义的创制
1. 是否防卫过当?
2. 只是故意伤害?
3. 何以区分故意杀人和故意伤害致死?
4. 怎样区分故意杀人和故意伤害致死?
5. 教义品质的评价
6. 怎样区分故意伤害和故意杀人未遂?
7.“后果为锚”与“推定 – 反证法则”
第 7 章 江歌案 道德直觉怎样影响裁判
1. 被告有过错吗?
2. 道德直觉与过错责任
3.“过错冗余”
4.“有难同当”
5. 判决书的表述难题
6. 立法可否回应?
第 8 章 快播案 技术中立的政治经济学
1. 令人困惑的色情禁忌
2. 网络色情及其社会风险
3. 中文色情网站的经营模式及产业链
4. 网络扫黄及执法效果
5. 虚拟专用网络的执法难题
6.“色情引擎”
7. 网络色情监管与国家竞争力
8. 快播案的法律技术问题
第 9 章 邱兴华案 为什么权利话语不能指导法理决策
1.“权利话语”是怎样论证的?
2.“权利话语”忽略了什么?
3.以英美国家为参照
4.“权利话语”的理论困境
5.“权利话语”的修辞技术
第 10 章 王斌余案 为什么法律论证理论注定失败
1. 法律和正义标准
2. 交流可以消除道德分歧吗?
3.“理性辩论规则”可以检验司法程序吗?
4. 不是共识，又是什么?
5. 问题还出在哪里?
背景知识
后 记 写给年轻的法律人
其实，不只是后记，这本书也是为年轻的法律人编写的。虽然本书是案例分析的汇编，但不是普法作品，而是学术作品。我力求通俗易懂，但因追求深度分析的执念未消，所以初学者阅读还是要费点脑筋的，毕竟其前身就是一些学术论文。很少有人会喜欢自己过去写的东西，作品一经发表，就是泼出去的水，而“悔前作”却是作者的通病。作者不再是过去的作者，读者也不再是过去的读者。然而，我却很幸运，这次汇编成书给了我修改前作的机会;这些前作也很幸运，不仅重见天日，而且改头换面。
我删减了大量注释，起初出于无奈，因为不少具有影响力的案件，其事实和细节来源于当时的网络报道和网络评论，但如今许多链接已经失效;即便是那些仍能访问的链接，我也一并删除了，因为不确定它们哪天也会突然“失联”。既然如此，那就“一不做，二不休”，本书所引的纸媒上的报道和评论也被我大量删除。好在删得越多，我反而越坦然，因为我发现，绝大多数注释其实毫无意义。当初添加它们，只是为了迎合学术规范的要求。
但汇编成书就不一样了，自由度放大，我至少能以“性价比”为取舍标准去刀削斧凿，如果我觉得一条注释不能给读者提供有价值的信息(其实大概率根本没人看)，那就干脆不让它占据版面了。学术引证固然重要，除了印证学术严谨性、防止剽窃、表达对原创观点和作者的合理尊重之外，更重要的，是为读者提供背景知识。至今我还记得，二十多年前，我读到了罗伯特·埃里克森的《无须法律的秩序》。虽然这本书的内容比较平淡，但其引注的大量文献却相当惊艳，帮助我快速提升了对社会科学的认知水平。如果没有这本书，我阅读那些文献的时间就不知要推迟多久了。
当然，这种情况也只是偶然。就提供背景知识而言，学术引证充其量仅提供线索，指望读者自行顺藤摸瓜是不现实的。我在本书尝试了一种自以为“性价比”更高的做法，把各章节所涉及的最常用、最重要的背景知识分条目直接写出来了，使之组成了本书最后一个模块。不过，考虑到也只有认知进取的读者才会关心背景知识，所以我在这部分采用了不少数学表达，虽然很简单，但一般读者仍可不必理会。
其实，在法律领域，学术观点的严谨性主要依赖逻辑自洽和实践验证，而不是其出处和来源。个案研究只有一个样本，几乎不涉及数据溯源，至于情节是否真实可靠，则无足轻重;即使“本案纯属虚构”，也不影响学术价值。比如彭宇案就有两个版本，案件真相和判决书在案发6年后才得以公布，而我们熟悉的彭宇案则是媒体虚构的。然而，就讨论疑案裁判这一法律议题而言，虚构的彭宇案同样是绝佳的研究素材。
我相信，学术规范是会变化的，甚至“权威性”和“严谨性”本身也要重新定义。如今，众包模式(crowdsourcing)就以其分布式协作、群体智慧以及实时更新的优势，与传统权威展开了竞争;未来，当人工智能足够强大时，即便是数据溯源，也可能要让位于系统验证。学术引证的方式和功能也会发生变化——其实已经变了，积极的变化未见端倪，异化倒是有目共睹——我见过注释比正文字数还多的学术论文，看上去“严谨”极了。伪装的严谨也能按图索骥，将口水话和车轱辘话拼凑起来，在一堆沉甸甸注释的装饰之下，依然可以号称学术论文。引注是写作的灾星，即使明知读者懒得看上一眼，作者和编辑也要为此花费1/3以上的时间。我不敢说现行学术规范已成陈规陋俗，但可以肯定，未来的学术作品不会再是如今的样子。
对法律人而言，好的学术作品首先要讲出“有用的道理”，既能解决一般性问题，又能应对各种例外(疑难法律问题)。但，必须是一以贯之地应对，不能“打补丁” (创造新概念和新教义)。为什么要有这个限制?因为理论是一种认知工具，它像一个抽屉，可以容纳很多杂乱的东西，而“打补丁”则相当于为装不下的例外另造一个小抽屉，貌似解决了问题，抽屉却变多了。增加一个抽屉，理论的复杂性就会翻倍。而如果世界上的每个事物都被量身定制一个抽屉，那就无所谓理论，我们得到的只是无穷无尽的描述。
法律教义学为什么会显得很深奥?原因很简单，抽屉太多、补丁太多、概念太多、教义太多，理论变得混乱了——我称之为“理论熵增”。认知负担随理论墒增而加重，于是形成了“深奥”的错觉。把道理讲好的关键就是避免“理论墒增”，甚至避免“深奥”。道理都讲不好，严谨又有何用?皮之不存，毛将焉附?
传统法学的核心范式基于归纳法，通过观察行为表面特征的相似性，建立分类标准，形成一般性命题，确定要件组合，再依托要件识别去完成三段论推理。只要法律人足够清醒，就能一眼看穿其方法论上的先天不足，这是中学数学都能解释的理论裂缝。你说“天鹅是白色的”，通常没问题，但黑天鹅终究会出现，而“白色”却并非天鹅的“构成要件”。
理论是个认知工具，仅此而已。我不主张用博弈论重塑法学理论，也不主张将法律经济学升级为行为主义法律经济学，原因不是我对这两种理论有偏见，而是觉得“性价比”不合理。就像用游标卡尺去丈量布料，当然比皮尺更精确，但这种精确性毫无意义。理论要看“性价比”，认知工具要与认知目标相匹配。比方说，如果要解释为什么等价赔偿会让人感觉公平，我会借助一点演化博弈论;但若要解释为什么法律对盗窃的处罚重于侵占，我用成本 – 收益分析就足够了。至于要解释为什么许霆盗窃金融机构且数额特别巨大却可以在法定刑以下减轻处罚，传统刑法学实际上无能为力，因为要件已失灵。当黑天鹅出现时，还有必要再去纠结“白色”是否是天鹅的构成要件吗?
每种理论都会产生认知误差，但关键要看误差相对于认知目标而言是否可容忍。这需要一个人足够清醒，最好多掌握几种认知工具，否则无从比较或鉴别。如果只会使用锤子，就会把所有问题看成钉子。以本书案例中的问题为例，林森浩投毒时是否“明知”二甲基亚硝胺的确切毒性?梁丽在机场取走金饰时是否“明知”它是贵重物品?快播公司在提供播放服务时是否“明知”用户在传播色情视频?如果你还在纠结是否“明知”，那就说明你把多样性问题“钉子化”了。
话已至此，我不得不讨论一下“元认知”的问题，即关于认知标准的认知。孔子说:“知之为知之，不知为不知，是知也。”他很早就意识到了“元认知”的重要性。学习的关键不是理解，而是知道自己是否理解，这是对理解本身的理解，也是对认知标准的认知。降低认知标准的结果是不求甚解，因此学习的最大障碍不是“不理解”，而是“误以为自己已经理解了”。但孔子没有提供认知的标准，似乎判断自己是否理解只能靠感觉，但也不尽然，孔子肯定能想到，其实还可以靠比较——如果发现别人的理解更通透，就能意识到自己的理解很肤浅。
物理学家费曼提供了一个相对客观的标准，他说: “如果你能把某个概念用简单的语言解释清楚，那就说明你理解它了。”这个观点被称为“费曼技巧”(Feynman Technique)，其核心在于“简单化”，但简单化不是肤浅，而是在高维认知和低维表达之间切换自如。这个标准不是太低，而是太高——不仅检验认知，而且检验表达。
如果以“费曼技巧”降低认知标准，我认为，只要能发现某个问题的数学结构，做到“心中有数”，就算理解了它。所谓“理解”，就是能把概念或道理还原到数学层面的那种感觉。比方说，当你还没能用数学逻辑来描述“公平”或“正义”时，就说明这两个概念在你头脑里还是一团混沌，但只要你清楚自己尚未理解，你的头脑就仍能保持开放和清醒;而如果你觉得已经理解它们了，那就很糟糕，说明不仅你的认知出了问题，而且“元认知”也出了问题。
在“背景知识”部分，我用简单的数学逻辑重述了一些本书涉及的最常用、最重要的法律逻辑，包括但不限于惩罚目标、犯罪编码、过错责任、疑案裁判、主观心智、价值判断、程序正义，等等，这些貌似非常不同的议题，其数学结构居然是完全一致的。数学拥有强大的整合能力，彼此孤立的知识由此建立联结，共同汇入人类数千年积累的知识洪流之中，就像飘零的树叶找到了根基。
数学距离我们并不遥远，我们就生活在数学之中，思考本身就是运算。当你判断明天的太阳还会继续升起时，你使用了统计学;当你决定“两害相权取其轻”时，你使用了比加减法更简单的数学;当你用汉德公式来理解过错责任时，你用了乘法和概率，并且发现它的根基仍是“两害相权取其轻”。如果你能理解疑案裁判的数学逻辑，你会发现它不是孤立的问题，而是与事故预防、金融投资及赌博分享同样的逻辑。当你学会对事故损失和预防成本进行动态考察并做边际分析时，你头脑中就有了微分的观念;如果早生两千多年，你也能讲出“过犹不及”或“大成若缺”的道理。
融会贯通就是这么简单，不是吗?其实没这么简单，否则法律与经济学运动早就发生了。理解法律的数学结构不需要很多数学知识，却需要很强的数学意识——一种以数学思考法律问题的认知进取心。在我看来，法律经济学不是交叉学科，它就是法学。与传统法学的不同之处在于，它揭示了法律的数学结构。非要说它和经济学有什么关系的话，我觉得主要是借用了后者的一些概念术语，而这些概念术语已然成了社会科学的通用语言。
传统法学理论可以跳出数学吗?当然不能。三段论推理就是一种简单的集合运算。其先天不足在于大前提不可靠，归纳法只能形成或然判断或局部肯定判断，而如果将其视为全称判断的命题，就必然遭遇例外的挑战，事实上，一个反例就可以颠覆一个全称命题。如果现实世界的案件都是高度格式化的，并且按照预设的要件发生，那么传统法学理论就是完美的认知工具了。
法律经济学不会遭遇例外的挑战吗?当然也会。只是遭遇例外的概率要低得多，因为它描述的是法律的深层逻辑，因此有更强的包容性。打个比方，当你用叶子的形状去定义一棵树时，例外就会频繁发生;而当你在细胞层面或基因层面定义一棵树时，你的定义就会稳定得多。与传统法学强调构成要件不同，法律经济学关注法律决策的利弊权衡，后者是法律的深层逻辑，也是前者的支配性力量。当要件失灵时，就应该切换理论范式，而不是在既有的认知框架内兜圈子。
本书提供了一些处理法律疑难问题的例子，目的是帮助读者掌握一种比传统法学更强大的分析工具。当我们同时熟练掌握两种分析工具时，法律会呈现出另一副面孔，不再呆板僵硬，而是生动活泼。但关键不是掌握，而是熟练，这需要把理解深化为直觉。直觉能将一些基础的认知技能自动化，从而节省思考，让大脑有余力——想象力和创造力都是大脑的余力。
法律不是一个深奥的领域，法律人做到融会贯通并不难，但提高自己的认知标准是思维升级的起点。只要把认知标准定得足够高，哪怕完全依靠自己的思考，超越本书的认知水平也只是个时间问题。这本书只是在大家真正捕猎之前投喂的食物，一旦学会奔跑或飞翔，就可以对它不屑一顾了。本书期待你的阅读，但更期待你的抛弃!
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